合同订立与合同成立是两个相互联系而又相互区别的概念：合同的订立是一个动态概念，合同的成立是一个静态概念。合同的订立，是指两个或两个以上的当事人为意思表示、达成合意最终成立合同的过程。合同的成立，则是指经由上述订立过程而形成合同的结果，它不是一个动态过程，而是一个静态状态或者一个时间流的横断面。当事人订立合同要经过要约和承诺两个阶段。而同的成立是当事人双方意思表示一致的结果。如果把合同比作一个有机体，合同的订立是描述该有机体的孕育过程，合同的成立则是指代该有机体的诞生。从宽泛的角度理解，合同成立是合同订立的组成部分，且为结晶，但合同成立更强调的是法律上的确认。合同成立才真正标志着合同的产生和存在。

       上一讲提及合同订立的过程是当事主体通过要约与承诺的意思表示形成具有权利、义务的内容以及一定外在形式的合同。而合同的形式、内容决定了合同成立的时间和地点。

（一）合同成立时间

       合同成立时间是区分缔约过失责任与违约责任的重要标准。在合同成立之前的缔约阶段，仅产生缔约过失责任；在合同成立之后，当事人违反合同义务则产生违约责任。合同成立的时间是区分自始履行不能和嗣后履行不能的判断标准。在合同成立之前即不能履行债务的，为自始履行不能；合同成立之前能够履行，合同成立之后因事实或法律原因不能履行债务的，为嗣后不能履行。

       1、一般合同成立时间：承诺生效时

       《民法典》第四百八十三条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”合同编第四百九十条、四百九十一条针对不同形式的合同成立时间加以规定，整理如下：

       对于《民法典》另行具体规定合同成立时间的条款，主要是针对要式合同与实践合同。下文具体介绍。

       2、要式合同成立时间：批准手续时

       在某些要式合同，不具备法定形式则合同不成立，往往需要经过法定部门批准等，而对于另一些要式合同而言，不具备法定形式仅是合同不生效或者不能向法院申请强制执行。如《民法典》第五百零二条第二款、第三款的规定。

       3、实践合同成立时间：交付标的物时

       就实践合同而言，以交付标的物为成立时间，《民法典》合同编分则具体条款整理如下：

       《合同编通则司法解释》第四条补充三类情形，整理如下：

（二）合同成立地点

       合同成立地点关系到案件的地域管辖，在地域管辖上，合同签订地可以作为协议管辖的依据。同时，合同成立地点作为处理涉外合同纠纷时适用法律的一个重要连接点，涉外合同的当事人可以选择合同成立地点的法律作为处理合同争议的准据法。

       大陆法系与英美法系因采取不同的承诺生效规则而使合同的成立时间及地点有所不同。在英美法系，由于对承诺生效采取发信主义，因而承诺生效地的地点为发信人所在地。而在大陆法系，由于对承诺生效采用送达主义，承诺生效的地点为收件人所在地。我国采大陆法系的到达主义。对于非要式的合同，一般以承诺生效的地点为合同成立的地点。要式合同，以要式达成的地点为合同成立的地点。

       《民法典》第四百九十二条第一款规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”总结第四百九十二条第二款以及第四百九十三条规定的合同成立地点，思维导图如下：

       衍生：合同成立还在判定侵权事实时也具有一定的意义。侵犯专利权的行为表现有制造、使用、销售、许诺销售、进口。对于“销售”的界定，有三种意见：合同成立说、合同生效说和标的物交付说。因许诺销售在性质上系销售者的单方意思表示，故当买卖双方达成合意时，即不再属于许诺销售的范畴。若采合同生效说，则生效前的合同订立行为仍被界定为许诺销售，这与许诺销售的性质不符。合同成立虽不当然生效，但买卖合同是否生效涉及的是买卖双方权利义务的拘束力问题，不等于专利法意义上的销售也必须严格地以此为标准。若合同成立后未交付产品，则不产生应赔偿的损失，但不影响已构成销售的定性。

       《侵犯专利权司法解释（二）》采用合同成立说，其意义在于厘清销售与许诺销售的法律界限。第十九条规定：“产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于<专利法>第十一条规定的销售。”

        对于合同订立与成立，一般奉行意思自治原则。出于国家利益、社会公共利益或者照顾弱势一方利益，法律上存有一定限制。最为典型的是所谓的强制缔约，即个人或企业负有应相对人的请求，就特定的标的以合理的条件，与其订立契约的义务。换句话说，是指对相对人的要约非有正当理由不得拒绝承诺的义务。《民法典》第四百九十四条分为三个条款规定强制缔约的内容。

（一）国家订货与指令性计划

       《民法典》第四百九十四条第一款规定：“国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”

       过去，我国实行计划经济体制，随着改革开放的深入和扩大，我国建立社会主义市场经济体制，国家指令性计划管理的范围逐步缩小、数量逐步减少，但为维护全国经济和市场的稳定，保证国防军工、重点建设以及国家战略储备等需要，对于国家还必须掌握的一些重要物资，就以国家订货方式取代重要物资分配的指令性计划管理。国家订货与原有的国家指令性计划管理的区别主要是，订货的价格比过去进一步放开，同时国家也不再保证生产企业的生产条件，但可以作协调工作。

       国家根据抢险救灾、疫情防控或者保证国防军工、重点建设以及国家战略储备等需要，下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体不得以合同自愿为借口而不落实国家下达的订货任务、指令性任务。从货物供求关系上讲，有时是供货企业必须按指令性任务与需方订立合同，有时是购货企业必须按照指令性任务与供货企业订立合同。有时是供、需双方都必须按照指令性任务订立合同。[8]

（二）强制要约与强制承诺

       《民法典》第四百九十四条第二款、第三款规定：“依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。”

       主要表现之一是商事特别法《证券法》对强制要约收购作出了规定。

       《民法典》合同编对供电人、从事公共运输地承运人作出承诺义务进行了规定。

       强制要约、强制承诺是一种法定的先合同义务，一方拒绝发出要约，或者拒绝作出承诺，可成立上一讲提及的缔约过失责任。于此场合，需要缔约义务人没有正当理由地拒绝缔约、相对人因被拒绝缔约而遭受损失、缔约义务人对此有过错以及因果关系四个构成要件。

       衍生：民事特别法中的《劳动合同法》规定了强制缔约无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”有一种观点认为：如劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，则用人单位必须签订无固定期限劳动合同，不以用人单位是否有续订劳动合同的意愿作为判断因素。如果用人单位不同意续订合同，应当按照《劳动合同法》第四十八条关于违法解除或者终止劳动合同的法律后果，承担双倍赔偿金。

       当事人有时候不直接订约，理由多样，既可以是法律上的原因，也可以是事实上的缘由，造成订立合同尚不成熟，于是先订立预约，预约的目的在于成立本约。这就又穿插介绍一种合同分类：根据合同义务是否为了将来订立一定合同为标准，合同可以分为预约合同与本约合同。预约合同是交易阶段化的产物，广泛存在于复杂交易中，当事人希望将阶段化的谈判成果予以固定并赋予所达成合意的法律约束力，但同时保留对未达成一致的内容进行再次磋商的权利，以期订立本约。

       《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

（一）预约的定义与特征

       预约是指为合同一方当事人或双方当事人设定将来订立本约义务的合同。预约使当事人受其约束，以确保本约的订立。

       1、预备性。预约合同发生在本合同的磋商阶段，是对订立本合同的预先安排，因此对本合同而言，预约合同具有预备性。

       2、约束性。预约合同为独立合同，故亦产生合同约束力，使当事人负有订立本合同的义务。在缔约磋商阶段，当事人往往在达成初步意向时签署备忘录等文件。由于此类文件对当事人并无法律约束力，故不构成预约合同。

       3、确定性。预约合同内容须载明本合同的某些核心条款或确定该条款的范围。

       4、期限性。预约合同须明确在将来一定期限内订立本合同，才能使预约合同具有现实意义，否则因订立本合同的时间不确定而无法界定合同约束力的时间范围。

（二）预约与本约的关系

       预约在性质上就是契约，与本约并无主从关系，而是以手段和目的的关系为标准。预约和本约的区别：

       1、订约的目的不同。当事人订立预约合同的目的是将来订立本合同，而非直接受本合同的约束。当事人订立本合同的目的，则是直接依据合同权利义务在当事人之间发生约束力。

       2、认定标准不同。当一个合同属于预约合同抑或本合同存在疑义时，应结合当事人的意思及合同内容作具体判断。如果当事人已就必要条款达成合意，已无另订合同的必要，应认定为本合同。

       3、违约的后果不同。当事人违反本合同的，适用违约责任的一般规定。当事人违反预约合同的，法律对其违约责任设有特殊规定及限制。

（三）预约与本约的认定

       当事人的约定，究竟属于预约还是本约，理论上虽容易区别，但实际中往往不容易判断，应探求当事人的真意来认定。司法实践中有意思表示标准、名称加内容标准、履行标准、违约责任条款标准，《合同编通则司法解释》则融合了各标准之长，对预约和本约的识别做出了具体规定。

       《合同编通则司法解释》第六条规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。

       当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。

       当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”

（四）预约的法律效力内容之争：是强制缔约还是应当磋商？

       依有效成立的预约，会产生订立本约的义务，该义务或约束一方当事人（一方预约），或约束双方当事人（双方预约）。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。对于预约合同产生何种约束力，学界素有争议。

       1、应当缔约说：当事人签订预约后，需要承担两项义务：为达成本约而进行磋商的义务；必须达成本约的义务，如果当事人未根据预约缔结本约，则承担违约责任，法院可以强制当事人缔约，对于合同中的未确定条款，可以根据漏洞补充条款进行解释。

       2、应当磋商说：当事人签署预约后，承担诚信、公平磋商的义务，如当事人诚信履行了磋商义务的情况下仍未达成本约，当事人不承担违约责任。如果强制当事人缔约，那么违反预约和违反本约的法律效果是一样的，预约制度有多余之嫌。

       3、具体区分说：通过以上分析可知支持与反对所考虑的角度都是从民法自愿原则、条款能否确定、赔偿损失是否能替代等方面出发，只是基于立场不同而偏向一方利益，不利于双方权利、义务的平衡。理论和实务界进行了反思，提出了具体区分说的观点，认为应当区分预约所涉本约的必备条款的完备程度来决定效力，如果预约中具备本约的主要或者必备条款，则产生应当缔约的效力，否则产生应当磋商的效力。殊途同归的观点是对预约进行分类：简单预约，即具备当事人、标的、数量三个必备条款，但缺乏其他条款；典型预约，即当事人、标的、数量，价格以及部分主要条款达成合意；完整预约，即合同主要条款已经约定或者基本约定清楚，即使不签署本约，预约仍可正常履行，只是缺乏要式性，可以采取强制磋商，完整预约采取强制缔约。

       4、司法解释：《合同编通则司法解释》似采“应当磋商说”，即预约合同生效后当事人应当履行诚信磋商义务，否则可构成违约[17]。同时对积极磋商进行了界定，认为当事人诚信履行了磋商义务的情况下仍未达成本约，当事人不承担违约责任。第七条规定：“预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。”

（五）预约的违约责任形式之争：支持继续履行还是反对继续履行？

       当事人不履行磋商义务，构成违约。债务人违反预约的，债权人可以要求违约方承担违约责任，这在理论和实务界已经达成共识，《民法典》规定了违约方承担预约合同的违约责任。违约方拒绝履行签订本约的义务，对于权利人是否可以请求违约方继续履行仍然存在一定争议。

       1、肯定说理由：其一，预约合同是落实民法自愿、诚信原则而设立的，当事人自愿签订，应诚信兑现承诺，具体落实签约的真实意思。其二，必须达成本约的义务未履行，应承担继续履行的违约责任。对于必备条款内容确定的，法院可以据此认定本约成立，对于条款未确定的，法院可以通过漏洞补充进行解释，从而强制当事人缔约。其三，对于部分预约合同，违约方赔偿损失不一定符合非违约方的利益，并不能取代继续履行（订立本约）的责任形式，履行本约对非违约方更有利。权利人可以诉请法院判决该义务人作出相应之意思表示。除非订立本约不能，否则，债权人可以请求债务人继续履行本约。

       2、否定说理由：其一，预约合同初衷是为了订立本约，但没有达成最终交易，依据民法自愿原则，当事人对是否订立本约有完全的自由，不受他人的强迫。强制当事人订立本约违反民法自愿原则。其二，订立本约需要配合，双方需要作出意思表示并达成一致。如果违约方不配合，法院无法对人的意志进行强迫，无法迫使违约方作出意思表示。且成文法即《民法典》合同编第一百一十条、第五百八十条第一款也规定了法律或事实上不能履行、债务标的不适宜强制履行、履行费用过高情形下，违约方可以拒绝履行。其三，违约方可以要求赔偿损失，包括信赖利益、履行利益等的考虑，不必非要强制缔约和履行。

       3、折中说理由：法律不应一概要求预约合同当事人必须订立合同，而应当依据具体情形判断，特别需要考虑本合同是否具有继续签订和履行的价值。预约合同可以使当事人产生缔约请求权，但一方违约时并非均可要求其继续履行，而应由法院依具体情形而定。

       4、立法与司法：立法建议中，对于预约合同的法律效力是否包括继续履行，有提出将预约放在整个交易链条中考虑。如果当事人在预约阶段就对整个交易的主要内容通过谈判达成一致，本约的内容不需要再做过多协商，那么对于预约合同，要求当事人承担“继续履行”的违约责任，即订立本约的责任也就有实现的空间。司法解释中，《合同编通则司法解释》对该问题未作规定，但最高人民法院释义书采否定说：在将预约合同严格限制在当事人对是否最终完成交易保留最终决策权的情形下，不宜采取继续履行的方式对违反预约合同的行为进行救济。

（六）预约的赔偿损失范围之争：是信赖利益还是履行利益？

       前述，非违约方可以要求违约方赔偿损失，但是违约损害赔偿的范围较为复杂。总体来说，预约合同的损害赔偿范围不等同于本约合同的损害赔偿范围。违反预约的赔偿范围是赔偿履行利益还是赔偿信赖利益？从性质上讲，预约也是合同，违反预约与违反本约的法律效果并无不同，违反预约的，应赔偿履行利益。从阶段上讲，由于本约合同还没有成立，未产生可得利益，所以违反预约合同不应赔偿可得利益的损失。对于履行利益与信赖利益的区分解释：履行利益赔偿使守约方之处境与合同得到履行后相同，守约方可以获得所期望的将来差价利益，即赔偿所谓的积极损失（利润）。信赖利益赔偿是使守约方的处境回到合同（未信赖允诺）前，即赔偿所谓的消极损失（成本费用支出等）。

       1、信赖利益说：预约是相对于本约而言，预约合同所处的阶段实际上是本约合同的缔约阶段，所以预约合同的违约责任范围大致相当于本约合同的缔约过失责任范围，即相当于赔偿本约合同的信赖利益。

       2、履行利益说：预约与本约具有内在的联系，当事人的最终目的不在于预约合同的履行，而在于本约合同的订立及履行，因此预约合同的违约损害赔偿范围可以以本约合同过的履行利益为参照，通过减轻损害、损益相抵等规则予以限缩，结果肯定要小于本约合同的违约损害赔偿范围。

       3、竞合说：相对于本约而言，违反预约合同的行为既是预约合同的违约行为，也可以视为本约合同的缔约过失行为。此时发生本约合同缔约过失责任和预约合同违约责任的竞合，不管采用哪种方式计算，损害赔偿结果应当是一致的，并且以不超过履行利益为限。

       4、区分说：如同预约合同效力探讨是否包括继续履行问题一样，有关赔偿范围问题的探讨，也可以采取按照简单预约、典型预约、完整预约来区分。对于简单预约、典型预约，原则上赔偿范围应当以信赖利益为限，包括为订立合同所支付的各项费用、为准备签订合同所支付的费用、已付款项的法定孳息等。对于完整预约，可酌情赔偿履行利益。预约合同的履行利益损害应该是基于公平原则，包括为签订合同而合理支出的实际费用，也可包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失，即可酌情赔偿机会损失利益。具体赔偿数额，可综合考虑守约方的实际履行的金额、当事人的信赖程度、缔约过程的时间跨度、违约方的获利、守约方的受损以及违约方的过错程度等因素，确定公平、合理的赔偿数额。

       5、动态说：根据缔约所处状态判定赔偿范围，交易越成熟、越接近本合同的订立，赔偿范围就越靠近本合同履行利益的损害赔偿，当事人也往往越能预见到不订立本合同给守约方带来的损害。交易不是很成熟，并不接近于本合同的订立，赔偿范围就越靠近本合同的信赖利益。

       6、立法观点：如同“违约是否包括继续履行”之争一样，立法对于“违约赔偿损失范围”之争，也倡导将预约放在从预约订立到本约得到履行的整个交易链条中予以考虑。如果预约合同阶段在整个交易环节中的位置非常重要，预约合同的订立及预约合同的履行（本合同的订立）就完成了整个交易的绝大部分，使整个交易达到比较高的成熟度，从而本约合同义务的履行在整个交易环节中只占非常小的分量，非常容易实现，那么对预约合同的违约损害赔偿就可以接近于本约合同的违约损害赔偿范围。

       7、司法观点：《合同编通则司法解释》第八条似采“动态说”，规定：“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。”实务中，请求赔偿缔约费用等实际损失较易得到支持，但本合同标的物的差价损失、交易机会损失应否赔偿则易生争议。曾经《买卖合同司法解释》中对预约赔偿范围有所涉及，违反预约损害赔偿范围为信赖利益，而且不超过履行利益。信赖利益也包括所受损失与所失利益两部分。对于前者，具体包括订立预约所支付的各项费用、准备签订合同所支付的费用、已支付款项的法定孳息以及提供担保所造成的损失；但对于后者，应包含机会损失，但一般不包括可得利益损害，因为预约本身并非交易本身，既然没有交易，就不会发生任何利益。

       本文介绍了合同成立的时间和地点，预约与本约的区别和联系。而合同成立后，无论是否已经生效，对当事人均发生一定拘束力。合同成立是确定合同是否有效、生效的前提。下一讲则要探讨有关合同的效力辨析问题：合同有效和无效，合同生效和未生效，到底是怎样的定义概念和联系区别，请看下集《“道”听“途”说<民法典>合同编之合同效力》。