上一篇文章介绍了以非转移占有为特征的一般抵押权的涵义与特性、设立与效力、流转与保护、实现与消灭等内容，本文介绍一些特殊的抵押权，如提供抵押时“债权数额不确定”的最高额抵押权，又如提供抵押时“抵押财产不确定”的浮动抵押权，以及提供抵押时“抵押财产是复数不动产或复数动产”的共同抵押权。

        在债务人多次向债权人举债的情况下，如果采用一般抵押的办法，那么每次举债都要设定一个抵押担保，签订一次抵押合同，进行一次抵押登记，如此手续将十分繁琐。如果设定一个最高额抵押，只要签订一个抵押合同，做一次抵押登记就可以，以减少交易成本、加速资金融通、促进经济发展。

（一）最高额抵押权的定义与特征

        1、《民法典》条款直接定义了最高额抵押权的概念。

        《民法典》第四百二十条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”

        2、最高额抵押权的特征

        一方面，最高额抵押权担保不特定债权，基于当事人之间连续性交易关系而于将来可能发生的不特定债权，而且债权的数额在最高额抵押权设立时也不确定，仅仅预定一个最高限额。作为最高额抵押权担保对象的不特定债权具有特殊含义，是指债权本身具有变动性。

       另一方面，最高额抵押权是在最高额限度内为担保，当事人在签订抵押合同时预估的最高额抵押权能够担保的债权的限额，不一定是最高额抵押权实际担保的债权的数额，或者说，不一定是债务人实际清偿债权额。

       《担保制度司法解释》第十五条规定：“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。”

（二）最高额抵押权的设立与效力

       1、最高额抵押权的设立

       （1）最高额抵押权设立与一般抵押权设立的共性：不动产抵押登记生效，动产抵押登记对抗。

       最高额抵押权是特殊的抵押权，其设立的内容和程序与一般抵押权差别不大，如果最高额抵押权设立在不动产上，则必须在不动产上办理最高额抵押权的登记，否则最高额抵押权不成立；如果最高额抵押权设立在动产之上，未登记不影响最高额抵押权的设立，但未登记不能对抗善意第三人。

       （2）最高额抵押权设立与一般抵押权设立的差别：基于连续发生的债权债务，最高额质押合同需载明：最高债权额限度和债权确定期间。

       首先，一般抵押权仅基于只产生一个债权债务的合同，而最高额抵押权的设立必须基于使债权在一定期间连续发生的合同关系，如此才能符合担保债权必须使“一定期间内将要连续发生的债权”的要求；其次，同普通抵押合同一样，最高额抵押合同必须采用书面形式，但是最高额抵押合同的内容必须包括两项特殊的内容：最高债权额限度和债权确定期间。

       2、最高额抵押权的效力

       （1）已经存在的债权可以转入最高额抵押担保的债权范围。

       根据最高额抵押权的概念，最高额抵押权担保的是未来连续发生的债权，在最高额抵押权设立前已经存在的债权理应不在最高额抵押权担保的债权范围之内，但有观点认为，最高额抵押权的本质不在于其担保的债权为将来的债权，而在于其所担保的债权是不特定债权，且有最高限额，因此只要当事人有约定，法律就应当允许已经存在的债权转入最高额抵押权担保的债权范围中。

       （2）最高额抵押权效力清偿范围包括本金、利息、违约金等。

在当事人对最高额抵押担保的债权内容有约定时要以约定为准。在没有约定时，则该债权应该包括债权之本金、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

（三）最高额抵押权的转让与变更

       1、最高额抵押权原则上不得转让，当事人另有约定可以转让。

       《民法典》第四百二十一条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。”

       （1）原《担保法》禁止主债权以及最高额抵押权转让。

       最高额抵押权是担保物权从属性缓和的产物。在普通抵押中，债权转让则担保该债权的抵押权一并转让，如最高额抵押所担保的债权确定，则与一般抵押无异，最高额抵押权的从属性得以复归，开始普通抵押权化，抵押权随债权转让。但最高额抵押所担保的债权确定之前，债权并不是某一特定债权，而是一定期间连续发生的债权。这样，最高额抵押权并不从属于部分特定债权。如果允许主合同债权转让，就要考虑最高额抵押权是否转让、如何转让、如何行使等问题。基于当时市场机制还不完善，为防止经济生活出现混乱，保障交易安全，《担保法》第61条规定主合同债权不得转让的特别规定。

       （2）《民法典》承继《物权法》对《担保法》的修订，尊重当事人的意思自治。在约定情形下，允许最高额抵押所担保的主债权转让。

       随着我国市场经济的不断发展和市场机制的不断完善，最高额抵押担保的债权转让与否，应当按照当事人意思自治的原则，由债权人自己决定。德国、日本等一些国家的民法也规定，最高额抵押所担保的债权可以依照债权转让的一般规定而进行转让。因此，《物权法》不再保留《担保法》的上述规定，最高额抵押所担保的债权是可以转让的。《民法典》延续了《物权法》的精神，没有对最高额抵押所担保的债权的转让作出限制。

       （3）无论债权人转让全部还是部分债权，最高额抵押权随之全部转让。如受让人享有一般抵押权，则其担保的债权数额相应减少。

       当事人之间约定最高额抵押权转让的情形有以下几种：最高额抵押权人将基础法律关系即债权全部转让给第三人，相当于第三人替代了最高额抵押权人的合同当事人的地位，最高额抵押权也全部转让给受让人；最高额抵押权人转让部分债权，最高额抵押权随部分债权的转让而全部转让；最高额抵押权人转让部分债权，受让人享有一般抵押权，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少；最高额抵押权人转让部分债权，被转让的部分债权依然受最高额抵押权的担保。当然，上述最高额抵押权转让的情形应当根据相关法律规定进行登记。

       2、最高额抵押权可以变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。

       《民法典》第四百二十二条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”

       最高额抵押担保的是一定期间连续发生的不特定债权，属于继续性的法律关系，当事人之间关于最高额抵押的协议又为意思自治的产物，所以在最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以根据现实需要，通过协议变更最高额抵押的有关内容。是否变更债权确定的时间、债权范围以及最高债权额，取决于当事人是否协商一致，但是在同一财产上还有其他抵押权人特别是后顺位的抵押权人时，变更的内容可能对他们产生一定的影响，甚至损害他们的合法权益。故本条通过但书规定变更内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

（四）最高额抵押权所担保债权的确定及其实现

       1、最高额抵押权所担保债权的确定

       （1）最高额抵押权所担保债权确定的涵义

       最高额抵押权所担保的最高额债权最终是确定的，但实际发生的债权额在抵押期间具有不确定性和变动性。最高额抵押权所担保债权的确定，也称最高额抵押权的“原本的确定”或“担保债权”的确定，指最高额抵押权所担保的一定范围内的不特定债权因一定事由的出现而得以具体化、特定化。我国的民法通说有认为，被担保债权确定，最高额抵押权变为普通抵押权。

       （2）最高额抵押权所担保债权确定的事由

       《民法典》第四百二十三条规定了最高额抵押权所担保债权确定的事由，笔者整理如下：

       2、最高额抵押权担保债权的实现

       最高额抵押权所担保的债权确定后，最高额抵押权就可以实现了。原《担保法司法解释》第83条规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”

（一）浮动抵押权的定义与特征

       提供抵押时“债权不确定”是最高额抵押权，若提供抵押时“抵押财产”不确定则为浮动抵押权。

       1、浮动抵押权的定义

       《民法典》第三百九十六条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”

       2、浮动抵押权的特征

       浮动抵押权的抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者，非营利的法人和非法人组织、特别法人以及非从事生产经营的自然人不能设立浮动抵押。浮动抵押权的标的物限于企业的动产。浮动抵押设定后，抵押的财产不断变化，债务人不履行到期债务或发生了当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权行使抵押权。自此时，浮动抵押权的标的物得以确定，浮动抵押权转化为固定抵押权。[11]这表现出抵押物在性质上的可转化性以及特殊抵押权到一般抵押权的可转化性。

       （二）浮动抵押权的设立与效力

       1、浮动抵押权的设立

       我国现行法尚无关于浮动抵押权直接依据法律规定而设定，仅仅规定了当事人签订抵押合同设定浮动抵押权。抵押合同成立并生效，则浮动抵押权成设立，未经抵押人登记浮动抵押权，不得对抗善意第三人。浮动抵押合同一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。

       2、浮动抵押权的效力

       浮动抵押权所担保债权的范围，当事人有约定的，依其约定；无约定时，包括被担保的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等。抵押财产确定前，抵押权人对于抵押人处分的财产不能追及，抵押人新增的财产要作为抵押财产；抵押财产确定后，对于抵押人转出的抵押财产，抵押权不受影响，仍对这些财产具有追及效力，而对于抵押人新增的财产，抵押权人不享有担保物权。

       （三）浮动抵押权下抵押财产的确定及浮动抵押权的实现

       1、浮动抵押权下抵押财产的确定

       浮动抵押设定后，抵押人仍然有权继续占有、经营管理并自由处分其财产，这样就使抵押财产不固定，在抵押期间不断发生变化。但是，当抵押权人需要行使抵押权时，抵押财产应当是确定的；只有抵押财产被确定，抵押权人才能将抵押财产折价或者拍卖、变卖以实现抵押权。因此，抵押财产的确定是抵押权实现的条件。

       《民法典》第四百一十一条规定：“依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。需注意的是，所谓严重影响债权实现的其他情形，例如抵押人因经营管理不善而导致经营状况恶化或严重亏损，或抵押人为了逃避债务而故意低价转让财产或隐匿、转移财产，皆属之。

       2、浮动抵押权的实现

       实务中，除抵押权人和抵押人协商一致实行抵押权外，尚有两种常见的方式执行浮动抵押物：一是经过诉讼程序确认抵押权人对浮动抵押财产的抵押权后，进入执行程序执行浮动抵押财产；二是抵押权人未经诉讼程序，在他案执行抵押人的其他资产时，对浮动抵押的财产一并予以查封、扣押等措施执行。

（一）共同抵押权的概念与特征

       1、共同抵押权的概念

       共同抵押权，又称总括抵押权、聚合抵押权，指为担保同一债权，而于复数的不动产、不动产用益物权（如建设用地使用权）或动产上设立的抵押权。亦即，共同抵押系数个抵押权担保同一债权。作为共同抵押的标的物的数个不动产、不动产用益物权或动产可以是一个人的财产，也可以是不同抵押人的财产。共同抵押权的功用主要有二：一是聚集多数标的物的交换价值以担保债权的清偿；二是分散抵押物的危险。

       2、共同抵押权的特征

一般而言，此种为担保同一债权而于数不动产上设立抵押权，于未限定各个不动产所负担的金额时，抵押权人可就各个不动产卖得的价金，受债权全部或一部的清偿。共同抵押权的法律性质为：担保的是同一债权；抵押物为复数；不可分性，即任何一个抵押物就抵押债权的全部承担责任。

（二）共同抵押权的设立与效力

       1、共同抵押权的设立

       共同抵押，系由当事人通过订立抵押合同而设立，于各个抵押物皆为动产的情形，自抵押合同生效时起，共同抵押权设立；若以不动产或不动产用益物权作为抵押物，自抵押合同生效并办理抵押登记时，抵押权设立。就抵押物而言，它既不限于债务人或同一抵押人所有的物，也不限于同一种类标的物。无论动产、不动产或不动产用益物权，皆可作为共同抵押权的标的物。就担保的债权而言，共同抵押权所担保的债权为同一债权。

       2、共同抵押权的效力

       如果当事人明确约定了各个抵押物所负担的金额：约定未超过被担保债权的额度，应当按照各个抵押物应负担的金额，负担保责任；约定超过了被担保债权的额度，应当按照各个抵押物所负担的金额，并依此比例降低相应的金额，负担保责任。

       如果当事人未限定各个抵押物负担的金额，抵押权人可以就其中任一或各个抵押物行使抵押权，即抵押权人既可以将抵押物全部拍卖或变卖，就卖得的价金使其债权优先受偿，也可以拍卖或变卖其中的一个或几个抵押物，就卖得的价金使其债权优先受偿。

（三）共同抵押权之例——房地一体抵押

       房地一体抵押是共同抵押权的一个体现。建筑物所有权和建筑物占用范围内的建设用地使用权是各自独立的不动产权利，前者为不动产所有权，后者为不动产用益物权。由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走”的房地一体原则。

       我国立法向来采取“房地合一”的政策，《担保法》、《城市房地产管理法》均规定了建筑物与建设用地使用权一并抵押的原则。在设定抵押时，房屋的所有权和建设用地使用权应当一并抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋所有权和建设用地使用权同时转让。

       1、城市房地产共同抵押

       《民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”常规一并抵押的，实现抵押权时一并评估、计价、拍卖与处分，抵押权人就房地产一并折价、拍卖、变卖所得款项优先受偿。

       但是，实践中会出现抵押人将建筑物所有权和建设用地使用权分别抵押给不同的债权人，这时法律依然拟制为一并抵押，只是实现抵押权时略微有所不同。例如抵押人将建筑物所有权抵押给甲，将建设用地使用权抵押给乙，此时法律拟制抵押人将建筑物所有权、建设用地使用权均一并抵押给甲和乙，按照登记的先后顺序和财产价值分别清偿债权。具体拟制的一并抵押和实现抵押权分述如下：

       （1）如抵押人分别抵押建筑物所有权、建设用地使用权，法律拟制推定为一并抵押。

       《民法典》对于未一并抵押的，仍视为一并抵押的目的在于防止分别抵押带来法律风险和处置障碍，并非是强制性的权利捆绑，更不能以程序性的“一并抵押”而对权利人的实体民事权利进行限制。如果将建筑物所有权和建设用地使用权分别抵押给不同的债权人，前者的抵押效力及于建设用地使用权，后者的抵押效力将及于建筑物所有权，债权人在实现抵押权时，要以抵押登记的先后顺序确定优先受偿顺序。

       （2）法律拟制“一并抵押”的情形下，在实现抵押权时，建筑物所有权、建设用地使用权同时拍卖、分别计价。

       在明确约定仅对建筑物设定抵押而不包括建设用地使用权的或者仅对建设用地使用权设定抵押而不包括建筑物的，由于房地一体，实现抵押权时，应将当房地产同时拍卖、分别计价，建筑物所有权或者建设用地使用权的抵押权人只能就建筑物所有权或者建设用地使用权卖得价金优先受偿。

       （3）新增建筑物不属于抵押财产，实现抵押权时，可以一并处分，但不得优先受偿。

       建设用地使用权抵押后，抵押人仍然有权依法对该土地进行开发，建造建筑物。对于新增建筑物，不属于抵押财产。《民法典》第四百一十七条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

       2、乡村房地产共同抵押

       《民法典》第三百九十八条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”

       （1）集体经营性建设用地使用权需与地上建筑物一并抵押。

       乡镇、村企业的建设用地与入市的集体经营性建设用地在使用主体、审批程序等方面有所不同。将乡镇、村企业的建设用地使用权抵押的，抵押权的实现可能会带来建设用地使用权出让的效果，即入市的效果。由于集体经营性建设用地入市有严格的要求，如必须符合规划、符合用途管制、经依法登记确权、通过集体的决议程序等，如果对乡镇、村企业的建设用地使用权抵押不作任何限制，可能出现规避法律，即以抵押为名，使不符合入市要求的集体所有的土地流入市场。乡镇、村企业不能仅以集体所有的建设用地使用权抵押，但可以将乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

       （2）集体经营性建设用地及地上建筑物一并抵押，实现抵押权后，土地性质和用途不得改变。

       法律虽然允许乡镇、村企业的建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押，但对实现抵押权后土地的性质和用途作了限制性规定。《民法典》第四百一十八条规定：“以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”

       无论是一般抵押权，还是特殊抵押权，抵押财产均不转移占有。而另一类以转移占有为特征的担保物权为质权，其内涵与外延有哪些，如何设立与实现，为其配套的动产和权利担保公示系统又如何？请看下集《“道”听“途”说<民法典>物权编之质权》。