合同的订立，俗称缔约，是指缔约人为意思表示并达成合意的历程。意思表示的合意需要通过要约、承诺的交互方式达致，终形成具备一定内容和形式的合同。生活中，合同订立的模式多种多样，有的通过书面形式，有的通过口头形式，有的通过网络途径，确定彼此权利和义务。

        合同是内容与形式的统一体。换言之，合同的形式与内容，实为合同的一体两面。

（一）形式

        合同的形式是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部体现，也是合同内容的载体。合同的形式可以从两个方面理解：一是指从订立合同的方式来看，合同的形式是采取口头形式，还是书面形式；二是从订立合同有无特殊要求来看，合同的形式是法律对于缔约的特殊要件的要求。

        根据合同是否以一定的形式为要件，可以将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是指必须依据法律规定的形式而订立的合同。不要式合同是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式。近、现代法上，普遍以形式自由作为一般原则，称为不要式原则。例外情况下，才需要特定的形式。

        从历史发展的角度看，合同形式从早期的严格形式主义向近现代自由主义的不断变化，即从法定要式主义向不要式主义的变化，越来越多地体现了合同主体的契约自由，以意思自治为原则，最大限度地激发合同主体的主动性、积极性和创造性，鼓励交易，活跃市场经济。《民法典》合同编通则和分则均有相应条款对合同形式作出规定。

        1、合同编通则对合同形式的规定

        《民法典》第四百六十九条规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”另外，当事人在缔约过程中形成的各种文件，如意向书、议事录、备忘录，如其内容予以构成合同，也应看作合同书。

        依照《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》第2条，“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。

        这里所谓的“电子数据交换”，英文为“Electronoic Data Interchange”,简称“EDI”，是一种在公司、企业间传输订单、发票等商业文件进行贸易的电子化手段。它通过计算机网络、将贸易、运输、保险、银行和海关等行业信息，用一种国际公认的标准格式，在各有关部门或者公司、企业之间完成数据的交换与处理，实现以贸易为中心的全部过程。由于EDI的使用可以完全取代传统的纸张文件交换，因此也被称为“无纸贸易”或“电子贸易”。

        不同的合同形式有着不同的特点：书面形式最大优点是有据可查，明确清晰，发生纠纷时举证容易。因此，对于比较重大、不能即时结清的合同，一般采用书面形式。口头形式最大优点是简单快捷，交易成本低，往往用于集市的现货交易、即时结清或者金额不大的其他场合。

        按照前述分析和罗列，合同形式分类如下思维导图：

        2、合同编分则中典型合同对各类合同的形式要求

        《民法典》合同编分则为各类典型合同，其中部分有名合同对合同形式进行了规定，笔者整理如下：

       关于合同形式对合同成立的影响，一般认为合同因未采用规定或约定的特定形式，原则上不成立，但如果合同已经履行，还是应当认定合同成立。关于合同形式对合同效力的影响，像公证、鉴证、审批、登记等属于特殊的书面形式，是在采用书面形式的基础上，再经过某种法定手续予以证明或认可。一般把这种形式认为是合同的生效要件，而非成立要件。法理上认为合同成立是当事人合意的体现，而公证、鉴证、审批、登记属于当事人之外的因素，体现为国家法律对当事人意思自治的限制和干预，这些不属于合同成立要件的范畴，而属于效力评价的体系。

（二）内容

       合同的内容可以从两个方面理解：一是从法律关系上看，合同的内容就是合同权利和义务；二是从法律文书上看，合同的内容就是合同条款。总之，合同内容是当事人协商一致的结果，权利、义务通过具体条款得以体现，合同条款是规定彼此权利、义务的具体条文。

       1、从权利义务角度看合同内容，权利可以分为请求履行、保全债权、处分债权等权利；义务分为约定义务、法定义务，主要义务、次要义务，独立义务和附随义务，给付义务和受领义务，作为义务和不作为义务、真正义务与不真正义务、先合同义务和后合同义务等义务。

       权利内容以“权利树”思维导图展示：

       义务内容以“义务群”思维道途展示：

       2、从法律文书角度看合同内容，合同条款可以分为权利条款和义务条款、必备条款与非必备条款、格式条款与非格式条款、实体条款和程序条款、正文条款和附件条款。

       《民法典》通则从法律文书即合同条款角度对合同内容进行了规制，合同条款是当事人合意的产物，是合同内容的表现和固定化。合同主要条款的内容具有提示性和规范性，条款约定得越清晰，越有利于当事人履行和防止争议，条款约定不明确或者含糊不清，越容易产生分歧。

       不同的合同，由于其不同的类型和性质，其主要条款或必备条款可能是不同的。合同的主要条款，有的由法律直接规定，有的由合同性质决定，有的由当事人决定。实践中，经济贸易活动具有多样性，不同行业或者不同领域的合同示范文本对于提示当事人在订立合同时更好地明确各自的权利义务起到了积极作用。

       就一般而言，第四百七十条规定“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：”

       尽管法律列举了合同中一般包括这些条款，但实践中很多合同并不全部具备这些条款，经常会缺少几项条款。故此，《合同编通则司法解释》第三条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，当事人姓名或者名称、标的和数量是必备条款。对于仅具备合同必备条款时的补救，一般由当事人协议补充。因为合同是当事人意思自治的表现，是其合意的产物，当合同内容欠缺时，当事人首先应进行补救，使其完善，对于当事人因意见不一致，不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

       《民法典》合同编分则中典型合同对各类合同的内容有指引性规定。

       《民法典》第四百七十一条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”《民法典》主要还是规定依要约、承诺方式订立合同，有时要约和承诺还难以区分。其中，要约是源起，是发端，没有要约，就不会有承诺，合同成立亦无从谈起。承诺是相对于要约而为，没有承诺的要约，仅是一项意思表示，无法形成法律关系，要约与承诺是呼应关系，二者兼具，构成合同成立的闭环。许多合同是经过了一次又一次的讨价还价、反复协商才得以达成的。

       除要约承诺之外，还有一些特别的订立合同的方式，包括交叉要约、意思实现以及事实的合同关系。所谓交叉要约，是指当事人一方向相对人为要约，适值相对人亦为同一内容的要约，且双方当事人彼此均不知有要约的现象。意思实现是指根据能产生法律效果的意思，实施具有推断其意思的价值的行为。意思实现不需要表示，也无需相对人接受。其中，交叉要约欠缺形式上的承诺，意思实现省略了承诺通知，均属简化了的缔约程序，并不妨碍合同的成立，且尚在意思自治范畴。事实的合同关系则超越了意思自治的范畴，依事实过程即认有合同关系的成立，与前两者有显著的差异。实践中，如证券场内交易，每一瞬间都有大量的买方和卖方的报价发出，交易系统按照价格优先、时间优先的规则由电脑自动撮合、逐笔不断成交，这种缔约方式就有别于要约、承诺方式。《民法典》一律以“其他方式”兜底，为实践情况及其发展留下空间。

       下文主要还是先介绍要约与承诺这一主要方式。

（一）要约

       《民法典》第四百七十二条规定：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：”

       1、要约的构成要件以及与要约邀请的区别

       前述法条规定的要约构成要件为：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。首先，要约中必须含有缔结合同的目的，即表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，此即所谓的法律约束力。其次，要约内容必须内容明确，具备合同的主要要素，在发出要约时，主要要素尚不确定，但可以确定的，也认为该发出的要约内容明确。要约的形式可以是对话和非对话方式，也可以是口头和书面形式，商业实践中包括商品标价陈列、自动售货机的设置、投标书的寄送。要约的发出者最好也明确具体：发出要约的人要能够确定，要能够特定化。如果是代理人，必须取得本人的授权，还必须说明谁是被代理人。要约必须由特定的要约人实际发出，相对人一般为特定的人，在特殊情况下，也有可能是不特定的人，比如悬赏广告。

       如果发出的内容并不明确具体或者没有受约束的意思，则可能是要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段，行为人不具有使民事法律关系发生变动的内心意图，也不产生民法上的效果，没有法律约束力，行为人在法律上无须承担责任。因此，要约邀请在性质上是一种事实行为，本身不具有法律意义。

       基于此，《民法典》该条文修改了《合同法》的规定，不再将“要约邀请”界定为“意思表示”，修改为“表示”。凡不以自己主动提出订立合同为目的的行为，尽管貌似要约，也不应视为要约。这是要约和要约邀请的主要区别。要约邀请只是明确提出订立合同的建议，没有明确提出合同的具体内容。虽然在理论上要约邀请与作为意思表示的要约有很大的区别，但事实上在很多情况下二者很难区分。故《民法典》在定义要约邀请以后，列举了几种典型的要约邀请类型。

       《民法典》第四百七十三条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债权募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”

       根据我国司法实践和理论，可以从以下四个方面区分要约和要约邀请：即根据法律规定作出区分，根据当事人的意愿作出区分，根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分，根据交易习惯即当事人历来的交易做法来区分。

       2、要约的生效时间

       要约是须受领的意思表示，故需要经过发出与到达，方能发生效力。所谓到达，是指意思表示到达对方可支配的范围内，并可能为对方了解。

       《民法典》第四百七十四条规定：“要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”分为对话方式和非对话方式探讨：对话方式发出的要约，指要约人采取使相对方可以同步受领的方式进行的意思表示，没有时间差，如面对面、电话交流；非对话方式发出的要约，指要约人作出意思表示与相对人受领意思表示不同步，存在时间差，如传真、信函。两种方式具体生效时间见下图：

       这里注意以非对话方式作出的采用数据电文的意思表示的生效时间：指定特定系统的，该数据电文进入该特定系统时生效。没有指定特定系统的，自相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。发生纠纷后，表意人应当承担其意思表示已经生效的举证责任，特别是相对人未指定特定系统的，表意人应当举证证明相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统的时间。

       要约如果符合一定的构成要件，就要对要约人和受要约人产生一定的效力。要约生效后具有形式拘束力和实质拘束力。形式拘束力指要约人受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。我国原来的民法理论承认要约的形式拘束力，后续《合同法》以及《民法典》是参考CISG、PICC、PECL，规定了要约的撤销，对此作了若干限制。而实质拘束力，是指要约一经受要约人承诺，合同即为成立，这是要约的本体效力，学说上亦称为要约的实质效力或者承诺适格。要约人不仅可以撤回要约，还可以撤销要约，故要约之约束力比较弱，即应认为受要约人因要约并未形成财产地位，故不得为让与。

       3、要约的撤回

       要约的撤回，指要约人在要约发出后，要约未到达受邀于人且发生法律效力之前，要约人有权宣告取消要约，使要约不发生法律效力。要约发出后，要约人因另有考虑而欲撤回要约，以阻止要约发生效力，这是常有的事情。由于要约的撤回是在受要约人知道要约之前追回该意思表示，因而对于受要约人不会造成什么不利或者伤害，对于交易秩序也不会产生任何影响。既然如此，为了保障行为人的意思表示自由，没有不允许行为人撤回要约的道理。因而，要约的撤回在比较法上得到了普遍的认可，包括像德国法系这样确立要约形式拘束力规则的国家。结合《民法典》第四百七十四条，对话方式作出的要约，受要约人知道要约内容即时生效，要约人很难撤回要约的通知；以非对话方式作出的要约，存在时间差，通常可以适用要约的撤回。

       《民法典》第四百七十五条规定：“要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。”第一百四十一条规定：“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”要约一经撤回，即失去效力，其结果就像要约未曾发生过一样。而要约已经生效的，不能撤回，只能撤销。要约的撤回与要约的撤销是不同的：要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不再发生法律效力；要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力。

       4、要约的撤销

       要约的撤销，指要约到达受要约人并生效以后，要约人取消该项要约，欲使要约丧失法律效力的意思表示。要约的撤销与撤回的区别在于，要约的撤回发生在要约生效之前，要约的撤销发生在要约生效以后；共同点在于，二者均发生于承诺生效之前。承诺生效之后，合同即告成立，这时要约人便不能随便撤回或者撤销其要约。既要考虑和尊重要约人的意思自治，又要保障受要约人的信赖利益，要对要约人和受要约人的利益进行平衡。

       在要约撤销的问题上，英美法系与大陆法系的理论迥异。《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》调和了两大法系不同的做法，规定了要约一般情况下可以撤销以及要约不得撤销的例外情形。我国民事合同制度立法，借鉴了这一做法。

       《民法典》第四百七十六条规定：“要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。”不可撤销的意思表示可以用不同的方式作出，最直接和最清楚的方式是要约人在要约中作一个明确的声明；受要约人基于对要约不可撤销的信赖所做的行为，可以是为生产所做的准备、购买或者租用材料设备、负担费用等。只要这些行为在有关的贸易中被视为正常行为，或者应是要约人所能预见或者知悉的行为。

       要约人因其要约而使受要约人具有了选择的余地，要约人则会处于一种不安定的状态。故相对人何时可为承诺，自须有时间上的限制，以便尽早确定社会经济生活关系，这便是要约的存续期间（承诺期限）问题。要约的生效时间还包括要约的存续期间，也就是要约可以在多长时间内发生法律效力。因为要约在撤回或撤销之前，都是存续的生效状态。受要约人已经知悉了要约的内容，甚至可能已经基于对要约的信赖作出了某些行为。为了保障受要约人的合理信赖利益，要约人应当在受要约人作出承诺之前撤销要约。如果受要约人已经作出承诺，则要约人不得撤销要约。

       《民法典》第四百七十七条规定了撤销要约的时间期限。对于要约撤销的通知，规定以受要约人作出承诺之前到达而不是承诺生效时到达，是把承诺从作出到生效之间的不利益由要约人承担，这也是为了平衡要约人的撤销权与受要约人的承诺权。撤销时间，具体以对话和非对话方式区分：

       为保持与第四百八十条的协调，第四百七十七条将“受要约人发出承诺通知之前”修改为“受要约人作出承诺之前”，既包括受要约人发出承诺通知之前，也包括受要约人根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为之前。

       另外《民法典》总则编没有规定意思表示的撤销问题，但是《民法典》合同编对要约的意思表示规定可以撤销。因此，审判实践中，对于要约之外的意思表示的撤销，可以参照《民法典》合同编中的第四百七十六条和第四百七十七条的规定处理。

       5、要约的失效

       要约的失效，即要约丧失其法律效力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。对要约人而言，是解除要约人必须依对方的承诺而成立合同的义务；对受要约人而言，是终止其享有承诺的能力。要约消灭后，成立合同的基础即丧失，受要约人即使表示承诺，也不能因此成立合同。

       《民法典》第四百七十八条承袭《合同法》第20条，大体和《美国合同法重述（第2版）》一致，规定了要约失效的主要情形，思维导图如下：

       受要约人拒绝要约后，如果反悔，可撤回拒绝要约的通知，但和撤回要约的通知一样，撤回拒绝要约的通知须在拒绝通知到达要约人之前或者同时到达，方产生撤回拒绝要约的效力。要约可以发生撤销的问题，但拒绝要约不存在撤销的问题。拒绝要约的通知到达要约人时，发生效力，如果受要约人反悔，只能通过发出一个新的要约而实现。受要约人向要约人表达想继续订立合同的意思表示，视为提出一个新要约。

       起到同样发出新要约效果的还有对要约作出实质性表更。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决的方法等方面的变更，是对要约内容的实质性变更。

       补充说明我国有学说认为要约人或受要约人的死亡可以有条件地作为要约失效的原因。在要约人或受要约人为法人时，一般认为，只要法人归于消灭，要约也自然随之消灭。

（二）承诺

       承诺与要约是相应的概念。具体当事人哪一方的意思是要约，哪一方的意思是承诺，要根据当事人的约定，没有约定的，根据诚实信用原则兼顾交易习惯进行解释。当然，也有一般规律可寻，在前文详细介绍完要约后，我们来看一下承诺：

       1、承诺的概念

       《民法典》第四百七十九条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”一般为受要约人向要约人作出与要约内容一致的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。特别要注意的是：在招投标场合，当事人发出中标通知书后，不能再实质性修改，应视为一种承诺。发出中标通知书应认定合同成立。书面合同文本只是一种进一步的确认形式。

       2、承诺的形式

       承诺的形式，是指要约人通过何种形式将承诺的意思送达给要约人。承诺是一种意思表示，须采取一定的方式，使要约人知道此种同意缔约的意思，始发生法律效力。《民法典》第四百八十条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”承诺的法律形式是通知，通知的方式是指要约人以明示的方式作出承诺，包括采用对话、信件、电报、电传明确地表达承诺人承诺的意思。

       承诺是受要约人同意要约的意思表示，意思表示既可有明示与默示两种方式，且被《民法典》总则编第一百四十条第一款明确肯定，因而自然也就会有“明示的承诺”与“默示的承诺”之分。基于契约自由，当事人约定沉默作为承诺意思表示的情况下，沉默即发生承诺之效力。除此之外，只有在法律规定的情况下，沉默才具有承诺的意义。例如，在试用品买卖的情况下，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未做表示的，视为购买。

       3、承诺的期限

       承诺的期限应当是由要约人在要约中规定的，因为承诺的权利是由要约人赋予的，但这种权利不是无期限地行使，如果要约中明确地规定了承诺的期限，承诺人只有在承诺的期限内作出承诺，才能视为有效的承诺。承诺应在承诺期限内发出，抑或进而要求其在承诺期限内到达要约人，做法不一。英美法系国家对非即时的承诺采“发信主义”，承诺仅需在承诺期限内发出即可；以德国为代表的大陆法系国家对承诺（意思表示）生效多采“到达主义”，要求承诺应在承诺期限内到达始为有效。

       《民法典》第四百八十一条承袭《合同法》第23条，分别对要约确定承诺期限和要约没有确定承诺期限作出规定：

       合理期限的长短应当根据具体情况来确定，一般应当包括：根据交易惯例，受要约人在收到要约以后需要考虑和作出决定的合理时间，以及发出承诺并到达要约人的合理时间。未能在合理期限内作出承诺并到达要约人，不能称为有效承诺。

       期限总得有个起算点，《民法典》第四百八十二条规定了承诺的起算点：

       承诺在承诺期限届满后或在合理期限过后到达要约人的，构成迟到的承诺。《民法典》通过两个条款规定了两种情形：

       《民法典》第四百八十六条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。”

       《民法典》第四百八十七条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。”该通知为事实通知，以要约人将迟到事实通知承诺人即为已足，而且，一发出即生效。承诺迟到的通知义务为不真正义务，违反之并不产生损害赔偿责任，而是将承诺视为未迟到，合同成立。

       4、承诺的撤回

       承诺通知到达受要约人时生效，合同因对方要约的承诺而成立。由于承诺一生效，合同即成立，故对于承诺并无撤销之可能。承诺不能撤销，但是可以撤回。

       所谓承诺撤回，是指要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效以前撤回其承诺。承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。《民法典》第四百八十五条规定：“承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十一条的规定。”

       第一百四十一条规定：“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”

       5、承诺的变更

       《民法典》第四百八十八条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”承诺一般是无条件的承诺，不得限制、扩张或者变更要约的内容。这里，也要区分主要要素和非主要要素，并非所有要素都是合同主要要素，非主要要素的变更也为承诺，但此时出现了不合意，应通过任意法或合同补充解释予以填补。

       《民法典》第四百八十九条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”

（一）保密义务的由来

        缔约当事人对其在订立合同过程中获得的商业秘密和其他应当保密的信息有保密义务。保密义务属于先合同义务。一般先合同义务多是积极义务，是作为，要协助、通知、照顾、保护对方当事人。而保密义务这一类先合同义务属于消极义务，要求获得秘密或信息的一方当事人不作为，不得泄露或者不正当使用秘密。泄露或者不正当使用缔约过程中知悉的商业秘密，违背了诚信原则，直接加害到了权利人的人身、财产上面。

       《民法典》第五百零一条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”

（二）商业秘密范畴

       按照《反不正当竞争法》第9条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密中的技术信息涉及有关技术数据、技术知识，表现为产品配方、工艺流程、设计图纸等，可以给权利人带来很大的经济利益。商业秘密中的经营信息覆盖广泛，包括管理方法、销售策略、发展规划、客户名单等，对其经营活动意义重大，往往是其立足市场、保持竞争力的重要基础。当事人为达成协议，可能会将自身掌握的商业秘密告知对方，但一般也会提请对方不得泄露、使用。

（三）举证责任

       《反不正当竞争法》第32条规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

       商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

       当事人依据前款主张对方当事人违反保密义务的，应当就其与对方当事人订立合同的事实承担举证责任，并提供初步证据证明其商业秘密或应保密的信息被泄露或被使用，其因此存在损失，而对方当事人应就其信息来源和使用的正当性承担举证责任。如果对方当事人能够提供证据证明其信息来源并非来源于订立合同的过程，或者是其使用的信息有他合法依据，则原告的诉请难以获得支持。

（四）赔偿损失

       《民法典》第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

       《反不正当竞争法》第十七条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

       经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”

（一）定义概念

       当事人为缔结合同而从事接触磋商之际，因一方当事人未尽必要注意，致对方当事人遭受损害的问题。对此，现代债权法基于诚实信用原则，发展出了一套先合同义务，违反此种先合同义务，则可以构成“缔约上过失”，并发生相应的责任（缔约上过失责任）。指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。在缔约阶段，缔约双方存在利益冲突，并非双方因价格高低发生利益的此消彼长，而是如耶林所观察到的那样，如合同因标的物自始客观不能而无效，因误传而被撤销，一方因信赖而遭受的损失，作为德国法学家耶林160余年前在法学上伟大的发现。就中国大陆而言，缔约上过失先是作为法学继受的产物被引进，随后从《合同法》开始正式被立法全面采用。

（二）构成要件

       对缔约过失的构成要件，学界有不同要件说，每一种要件说内部的内容也不完全相同：三要件说有发生在合同订立过程中、一方违背依诚实信用所负义务、造成他人信赖利益的损失，另有义务违反、可归责、损害。四要件说有先合同义务的违反、相对人受有损失、因果关系、归责事由。

       审判实践中以四要件为主流观点，一般认为，缔约过失责任的成立具备下列条件：缔约人在缔约过程中违反先合同义务；缔约相对方受有损害；违反先合同义务与损害有因果关系；违反先合同义务方存在过错。

（三）常见情形

       《民法典》第五百条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”

       假借订立合同，恶意进行磋商是指当事人根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判协商只是个借口，目的是损害对方或者第三人的利益。履行重要事实的告知义务一般包括财产状况、履约能力的告知义务，瑕疵告知义务，性能和使用方法告知义务，其他违背诚信原则的行为包括违背互相协助、照顾、保护、通知等义务，总之给相对方造成损失。

（四）赔偿范围

       缔约上过失的法律效果主要是损害赔偿，是行为人针对对方的信赖利益损失承担责任。信赖利益损害，可区别为所受损害和所受利益，又称为直接损失和间接损失。所受损害可以包括：为签订合同而合理支出的交通费、鉴定费、咨询费、勘察设计费、利息等。所失利益主要指丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。目前，在我国理论上可以见到提倡可预见性的见解，主张信赖利益的赔偿，原则上不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时相对人所可能得到的利益（履行利益）。一般情形下，信赖利益小于履行利益，故对信赖利益的赔偿应以履行利益为限。

       《九民纪要》第32条规定，合同不成立、无效或被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。对该条文的解读进一步明确：信赖利益损失限于直接损失。一般不包括因此错失的机会损失等间接损失；不能参照合同约定来确定信赖利益的范围；信赖利益不得超过履行利益；信赖利益损失属于财产损失，一般不包括人身损害或精神损害。当事人在缔约过程中遭受的人身或精神损害，应当根据侵权责任法的相关规定提出请求，而不能基于缔约过失责任提出。

       合同的订立通过要约和承诺来达致，并具备一定的形式和内容，缔约过程中具有保密、告知等先合同义务，若违背需承担一定的法律责任。合同订立后是否成立，则是另一个话题。合同成立的时间和地点如何判定，法律对于意思自治的合同成立是否有强制性规定，预约和本约又如何区分，请看下集《“道”听“途”说<民法典>合同编之合同成立》。