抵押权为罗马法以来，近现代和当代各国家或地区物权法上最重要的担保物权，被称为“担保之王”。 我国现行抵押权制度，其法律构造与法国、日本和我国台湾地区的抵押权制度相同，即皆属于以担保特定债权的清偿为目的的保全性抵押权。此保全性抵押权从属于债权而存在，抵押权本身不得作为交易的客体而于市场上辗转流通。此与德国、瑞士民法的抵押权，系以流通性抵押权为原则，抵押权本身可以作为独立的投资对象而于市场上流通显不相同。《民法典》在传统财产法区别物权和债权的框架下，事实上引进了英美法有关功能主义的动产担保制度，实现了两大法系的融合。

（一）抵押权的涵义

        《民法典》第三百九十四条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

        其内涵具体如下：

        1、抵押权是担保物权。

        抵押权为抵押权人就债务人或第三人提供的供作担保的财产所卖得的价金优先受偿的权利，通过支配财产的交换价值，来达到担保债权清偿的目的。抵押权人于债权已届清偿期而未获清偿时，无须抵押人的介入，即可申请拍卖抵押物，抵押权人因而对抵押物具有直接支配性。另外，抵押权尚具有担保物权共通效力中的优先效力和追及效力。

        2、抵押权是在债务人或第三人提供的财产上设定的物权。

        作为抵押权客体的财产，必须是债务人或者第三人所有的或者依法有权处分的财产，对自己无所有权或者无处分权的财产不得设定抵押权。此外，债权人自己所有的财产也不得作为抵押权的客体。还有，用于抵押的财产还应当是特定的。传统民法理论认为，作为抵押权的客体的物只能是不动产，而动产只能作为质权的客体。随着经济的发展，人们越来越深刻地感到，作为担保物权客体的一些动产，不转移占有比转移占有更有利于经济活动的进行。抵押的财产无论是不动产还是动产，都必须是确定的或者有具体指向的。

        3、抵押权是不转移标的物占有的物权。

        抵押权设定后，抵押人不必将抵押财产转移于抵押权人占有，抵押人仍享有对抵押财产的占有、使用、收益和处分的权利，这是抵押权区别于质权、留置权的特征。就债务人而言，除借助于该抵押物而获得融资外，尚可对标的物加以继续的占有、使用和收益；就债权人而言，不仅无占有、使用、保管财产的烦累，而且于债权已届清偿期而未获清偿时，可通过拍卖抵押物，来使自己的债权优先得到清偿。

        4、抵押权是债权人就抵押财产优先受偿的物权。

        优先受偿，指当债务人有多个债权人，其财产不足以清偿全部债权时，有抵押权的债权人优先于其他无抵押权的债权人得到清偿：首先，相对于债务人的其他普通债权人而言，抵押权人就抵押物卖得的价金，有优先于普通债权人受偿的权利；其次，相对于债务人的其他抵押权人而言，先顺位的抵押权人有优先于后顺位的抵押权人就抵押物卖得的价金受偿的权利；最后，债务人受破产宣告时，成立在前的抵押权不受破产宣告的影响，此时抵押权人可以将抵押物取出而单独受自己债权的清偿，称为“别除权”。

（二）抵押权的特性

        1、从属性

        抵押权就抵押财产卖得价金优先受自己债权的清偿，故必从属于债权而存在。如无债权，则无抵押权之可言。担保合同也是主债权债务的从合同。从属性体现为：首先，成立上的从属性。抵押权的设立以被担保债权有效成立为前提，抵押权在设立时，若被担保的债权不存在或无效时，原则上抵押权不能有效成立。其次，内容上的从属性。抵押人所应承担的抵押责任不超过主债务人所应承担的责任，抵押权担保范围随主债务的增减而增减，同时抵押人也享有主债务人对债权人的抗辩。再次，处分上的从属性。抵押权不得与所担保的债权分离而单独转让，同时抵押权不得与所担保的债权分离而为其他债权担保。最后，消灭上的从属性。主债权因清偿、提存、免除、混同、抵销等原因消灭时，抵押权原则上也随之消灭。

        2、特定性

        特定性是物权作为支配权的必然要求，表现为：首先，抵押财产特定，作为支配对象的抵押财产必须是特定的。只有抵押物特定，才能在抵押权实行时将抵押物变价。为充分发挥融资功能，有必要从宽理解抵押财产的特定性，如“浮动抵押”。其次，被担保的债权特定，这是抵押权作为从属性权利的特性所决定的，一般是指抵押权设立时就存在一个特定的债权，只有在“最高额抵押”的情况下，才例外放宽对特定性的要求。

        3、不可分性

        抵押权的不可分性，指被担保的债权于未受全部清偿前，抵押权人可就抵押物的全部行使其权利的特性。抵押物的每一部分，系担保债权的全部；债权的每一部分，系由抵押物全部担保。无论是抵押物的分割还是主债权的分割，均不影响抵押权的效力。可以概括为：“抵押物的各部担保债权的全部”，即“抵押物的不可分”；“抵押物的全部担保债权的各部”，即“主债权的不可分”。

        4、物上代位性

        抵押权的物上代位性，指抵押权的标的物灭失，其价值转化为别种形态时，抵押权的效力仍可及于其代替物。涵括两种情形：一是标的物绝对灭失而其价值化为别种形态；二是标的物相对灭失而其价值转化为别种形态。从《民法典》看，主要包括保险金、赔偿金或者补偿金，不包括物理变形或添付物、转让抵押物所得价款、出租抵押物所得租金。

        抵押权设立是抵押权取得的方式之一。抵押权的取得，可以分为原始取得和继受取得。原始取得是指非基于他人既有的权利而独立取得抵押权的现象。继受取得是指依据他人既有的权利而取得抵押权的现象。抵押权的取得，还可以分为基于法律行为取得和非基于法律行为取得。基于法律行为取得抵押权，包括通过设立而取得抵押权和通过转让而取得抵押权。非基于法律行为取得抵押权包括法律直接规定、依据善意取得、通过继承取得抵押权。基于法律行为的原始取得就涉及到抵押权设立与效力。

（一）抵押权设立与生效

        1、抵押权设立与抵押合同

        设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的民事法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求通过一定的法律形式表现出来，这种法律形式就是合同。《民法典》第四百条规定：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。”

        该条款从《物权法》第185条沿袭和修订而来。在《民法典》物权编审议过程中，有的常委委员、地方和部门提出，为进一步改善营商环境，赋予当事人更大的自主权，建议允许担保合同对担保财产作概括性的描述。据此，《民法典》物权编简化规定了抵押合同的一般条款，将《物权法》规定的“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”修改为“抵押财产的名称、数量等情况”，允许当事人对担保财产进行一般性或者概括性描述。

        抵押合同是设立抵押权的前提和原因，具体到抵押权的生效时间，还是要根据抵押财产究竟是不动产还是动产而加以区分，分别采登记生效主义和登记对抗主义。

        2、抵押权设立时间

        前述抵押权设立的生效时间取决于抵押财产的属性，《民法典》第三百九十五条对可以抵押的财产进行了列举式罗列和兜底式概括。依不动产、动产属性分类罗列，以便于判断抵押权的设立时间。

        （1）不动产抵押采登记生效主义。

        《民法典》第四百零二条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”

        （2）动产抵押采登记对抗主义。

        《民法典》第四百零三条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”结合《担保制度司法解释》第五十四条的规定情形，动产抵押合同订立后未办理抵押登记，抵押人将抵押财产转让、出租给他人或抵押财产被保全、执行的，抵押权不得对抗善意的受让人、出租人，申请保全人、申请执行人，除非抵押权人能够举证证明前述人士知道或者应当知道订立抵押合同的事实。

        （3）对于法律、行政法规未禁止抵押的财产，结合具体情况而定。

        土地经营权，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，尽管在取得方式上有别于家庭承包方式，但在权利变动上应当采取相同的模式，否则就会出现通过不同方式取得的同一权利，实行不同的物权变动模式的局面，导致不应有的混乱。不论何种形式的土地经营权，均采登记对抗主义。而矿业权、取水权、养殖权、捕捞权等准物权作为抵押财产，此类财产性质上属于不动产权利，仍然应当采取登记生效主义。

（二）效力限制

        1、不得对抗“正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的”买受人。

        《民法典》第四百零四条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”

        （1）原《物权法》仅规定买受人优先于浮动抵押，并不优先于一般抵押权。

        原《物权法》规定的买受人优先性仅体现在浮动抵押上。因为浮动抵押的标的物通常是原材料、库存产品，经常处于流动过程中。既然法律允许浮动抵押人在抵押期间处分抵押财产，那么对于买受人也应当给与一定保护。否则，所有动产的买受人为避免买受的货物被在先设立的抵押权所追及，在每次交易前都必须查阅是否设有浮动抵押，使动产交易及其滞重，也让动产以占有作为权利外观的一般规则受到冲击，不能适应现代商业的需要。

        （2）正常经营活动的买受人不能对抗一般抵押权，影响交易效率。

        《民法典》物权编编纂过程中，有意见提出买受人的保护规则仅适用于浮动抵押的情形，却没有适用于一般的动产抵情形，那么一般的动产抵押权人可以对抗正常经营活动中该抵押财产的买受人，这意味着以后所有正常经营活动中的买受人在交易之前都需要查阅所要购买的物品上是否存在抵押以及该抵押是一般的动产抵押还是浮动抵押，既不符合交易习惯，也降低交易效率。

        （3）国外立法例有规定正常经营买受人优先于一般抵押权。

        在国外立法例中，《美国统一商法典》、《联合国国际贸易法委员会担保交易示范法》等，无论是一般的动产抵押还是浮动抵押，都不得对抗正常经营活动中的买受人，着眼点在于买卖行为是否为正常经营活动，而不在于抵押担保的形式。《民法典》物权编在立法过程中，吸收上述意见，将《物权法》中适用于动产浮动抵押的正常交易活动中买受人的保护规则上升为动产抵押权的一般规则，适用于一般的动产抵押以及浮动抵押情形。

        （4）《民法典》规定正常经营的买受人具有优先效力，优先于一切抵押权。

        已经支付合理价款的正常经营的买受人，可以无负担地取得担保物的所有权，不问动产抵押权是否进行了登记，也不问买受人是否知晓动产抵押权的存在。可见，这是一种效力相当强大的权利。因此，在动产抵押权人与买受人之间出现权利竞存的情况下，应当遵循如下的优先顺序：正常经营的买受人>已经登记的抵押权人>善意买受人>未登记的抵押权人>恶意买受人>未取得所有权的买受人。

        2、不得对抗“抵押财产已经出租在先并转移占有给”承租人。

        《民法典》第四百零五条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”

        （1）所有权方面，从“买卖击破租赁”转向“买卖不破租赁”。

        从传统理论上讲，财产租赁属于债权的范畴，当第三人取得财产所有权的同时，承租人的租赁关系也归于消灭。承租人可以要求出租人承担债务不履行的违约责任，但不能向租赁物的买受人要求继续履行租赁合同，因为承租人与买受人不存在租赁合同关系。但是，随着社会经济的发展，为了保护承租人尤其是不动产承租人的利益，现代各国民法都逐渐采取了增强租赁权效力的做法，将“买卖击破租赁”规则转为“买卖不破租赁”规则。即在租赁关系成立后，即使出租人将租赁物转卖给第三人，该原已存在的租赁关系仍然对买受人有效，承租人仍然可以向受让人主张租赁权，受让人取得的是一项有租赁关系负担的财产所有权。

        （2）担保物权方面，负担抵押的租赁关系并不当然终止，需看抵押与租赁的先后关系。

        在抵押担保领域，是为“抵押不破租赁”，当抵押权人因实现抵押权而将抵押财产转让时，抵押人与承租人之间的租赁关系并不当然终止，承租人在租赁合同有效期内继续享有租赁权。原《物权法》就承认了该制度，第190条规定订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。本次《民法典》将《物权法》中“订立抵押合同前”修改为“抵押权设立前”，将“抵押财产已出租”修改为“抵押财产已出租并转移占有的”。即在判断租赁关系受不受抵押权的影响时，要看在抵押权设立前抵押财产是否已出租并转移占有。

        （3）“先租赁后抵押”场合，已转移占有的租赁权优先。

不动产抵押权在登记时设立，动产抵押权在订立抵押合同时设立，认定抵押权设立的时间分别以登记和订立合同的时间为准。要求已出租的抵押财产须在抵押设立前转移占有，主要是考虑保护承租人的权利要以承租人对租赁物具有一定的支配利益为前提，如果承租人尚未取得对租赁物的占有，在设定抵押权时，债权人没有理由知道该租赁关系的存在，此时如果主张在先订立的租赁关系不受抵押权的影响则对抵押权人不公平。总之，“先租赁后抵押”场合，权利顺序为：已转移占有的租赁权>已设立的抵押权>未转移占有的租赁权。

        （4）“先抵押后租赁”场合，设立并登记在先的抵押权优先。

        相反，在抵押权设立后将抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。当抵押权成立在先时，出于物权的公示效力，抵押权已经登记在先，当然优先于后设立的租赁关系，该租赁关系不能对抗抵押权。对于未登记的动产抵押权，可以适用动产抵押权未经登记不能对抗善意第三人的规则。在“先抵押后租赁”场合，权利顺序为：已设立登记在先的抵押权>善意设立未登记的抵押权>后设立且转移占有的租赁权>恶意设立未登记的抵押权。

        衍生：关于登记在先的抵押权人如何涤除成立在后的租赁权？可以由抵押权人在抵押权实现时或抵押物受让人在抵押权实现后，依法享有解除租赁合同的形成权，以意思表示通知承租人或在抵押权实现程序中通知法院即可。

        3、不得对抗参与施工的承包人。

        （1）权利位阶理论侧重生存与劳动权，通过建工价款优先权来保障建筑工人的利益。

        同一建设工程存在多种权利，涉及多个权利主体。这些权利在实现时存在冲突，如何确定权利效力的位阶具有重要意义。建设工程价款优先受偿权赋予建设工程价款债权就该工程折价或者拍卖所得价款优先受偿的权利，以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益。

        （2）《民法典》合同编承袭合同法，规定了建工价款优先权制度。

        《民法典》合同编第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

        （3）配套司法解释规定了建工价款优先权行使的请求主体、前提条件、权利期限、受偿范围等内容。

        依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条至第四十二条的规定，包括装饰装修工程在内的承包人，就施工质量合格的工程，在发包人应付工程款的十八个月内，可以主张建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，一般不得限制或放弃，受偿范围仅限于工程价款本金，不包括利息、违约金、损害赔偿金。

        4、不得对抗“签署有效合同、合法占有并支付符合规定购房款” 的房产买受人。

        在执行程序对不动产受让人进行优先保护的理论基础是买受人物权期待权保护。买受人物权期待权滥觞于德国，经德国帝国法院1920年判决确认并逐渐被其他大陆法系国家所接受。对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力。

        《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”

        （1）关于商品房（一手房）交易

        《执行异议与复议司法解释》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

        （2）关于二手房交易

        《执行异议与复议司法解释》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

        房产购买者的物权期待权是基于消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。这一原则是从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中推论出来，其权利位阶的顺序为：无过错不动产买受人物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>普通债权。