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        我国农村的土地属于集体所有，在生产、生活方面，分别实施农村土地承包经营制度和宅基地使用制度。而城市土地属于国家所有，无论是生产上的工业用地，还是CBD的商业用地；无论是科教文卫事业用地，还是居住生活的住宅用地，均采建设用地使用权制度。

1、可以占有、使用、收益，建造建筑物、构筑物和附属设施

        《民法典》第三百四十四条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”建筑物常规包括住宅、写字楼、厂房，构筑物如道路、桥梁、隧道，附属设施是为建筑物、构筑物配套服务而修建的设施。

        权利期限，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条之规定，居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或其他用地五十年。

2、可以地表、地上、地下立体式、分层化设立

        《民法典》第三百四十五条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。社会经济的发展与建筑技术的提高，为土地的立体化发展和分层化利用奠定了坚实的基础。高架桥、高架铁路、空中走廊、地铁、地下商场、地下停车场等都是土地立体化分层利用的典型形态。在分层设立建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权，在法律上他们的权利和义务是相同的，只不过使用权所占用的空间范围有所区别。

        关于建设用地使用权的设立原则，《民法典》第三百四十六条规定：“设立建设用地使用权，应当符合节约资源、保护生态环境的要求，遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，不得损害已经设立的用益物权。”该条款是贯彻《民法典》绿色原则的体现，同时强调设立建设用地使用权，应遵守土地用途管制且不得损害在先权利。

        关于建设用地使用权的设立方式，《民法典》第三百四十七条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”

1、可以采取招标、拍卖、挂牌或者协议方式，有偿出让

（1）经营用地或同一宗土地有两个以上意向者，可采取“招拍挂”方式；公益用地且同一宗土地只有一个意向者，可采取协议方式。

        关于竞争的“招拍挂”方式，《民法典》第三百四十七条第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”依据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，“招标”是邀请特定或不特定的自然人、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。“拍卖”是由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。“挂牌”是接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为，兼具招标和拍卖的特点。

        关于非竞争的协议方式，对《民法典》第三百四十七条第二款进行反向解释，在工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地之外，并且同一地块只有一个意向用地者的，可以采取协议方式出让。[1]协议出让是国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家交付土地使用权出让金。为避免暗箱操作和权力寻租，防止国有土地资源的流失和低价转让，根据《协议出让国有土地使用权规定》，以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。

（2）无论何种方式出让成功后，当事人之间应签署《建设用地使用权出让合同》

        《民法典》第三百四十八条规定：“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：当事人的名称和住所；土地界址、面积等；建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；土地用途、规划条件；建设用地使用权期限；出让金等费用及其支付方式；争议解决的方法。”

（3）建设用地使用权人支付出让金。

        《民法典》第三百五十一条规定：“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。”《民法典》吸收和整合了《土地管理法》第五十五条及《城市房地产管理法》第十六条的规定，要求支付出让金、土地使用税等费用。出让金的合理确定，实际上就是要确定土地使用权的市场价格，要根据土地的开发程度、土地所处的地理位置、土地按国家城市建设的规划而确定的用途、土地使用权期限等因素综合考虑而确定土地的合理价格。依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条以及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十三条之规定，受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。

2、可以采取划拨方式，无偿出让

（1）划拨原则上是无偿使用的行政命令，以“国有土地划拨决定书”的形式出让。

        “划拨”是经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。以划拨出让的方式设立建设用地使用权，根据目前的规定，当事人不需要签订合同，而是通过“国有土地划拨决定书”的形式，将建设用地使用权交付给建设用地使用权人使用。

（2）严格限制划拨用地的用途为国家利益或公共利益。

        《民法典》第三百四十七条第三款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。”关于如何限制，在《城市房地产管理法》颁布以前，能够通过划拨方式取得建设用地使用权的主要是全民所有制法人单位。随着国有土地用地制度改革的深入进行，划拨的条件从依据所有制来判断转向根据用途来限制，不再区分所有制，而是根据国家利益和社会公共利益的需要来划拨土地。[3]根据《土地管理法》第五十四条以及《城市房地产管理法》第二十四条的规定，具体包括国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地。

1、初始登记生效，具有公示力和公信力

        《民法典》第三百四十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。”由此，登记系建设用地使用权的设立要件，且登记具有公示力和公信力，后续转让、抵押、互换等均以首次登记为基础。在他人非法侵占土地或者对权利行使造成妨碍、损害时，不动产登记簿上记载的权利人可以行使物权请求权或侵权赔偿请求权。

2、变更登记

        《民法典》第三百五十五条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”在建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的法律关系中，转让人应承担交付土地和办理变更登记的主合同义务，违反该义务将承担违约责任。而受让人则享有登记请求权，且仅负有接受土地移交及协助办理变更登记的义务，本质上属于债权人的受领给付义务，是不真正义务。受让人因不配合申请登记而构成受领迟延的，不属于违约，只是产生减轻或免除转让人责任的法律后果。

        若转让人无正当理由拒绝履行交付土地和办理变更登记的义务，受让人有权向法院起诉，请求转让人继续履行义务。若法院判决转让人履行登记义务而转让人未主动履行时，将根据受让人的申请进入强制执行程序。该类执行属于对不可替代行为的执行，执行法院可以按照《民事诉讼法》第二百五十八条和《民事诉讼法司法解释》第五百条的规定，向不动产登记机构发出协助执行通知书的方式办理。

3、注销登记

        《民法典》第三百六十条规定：“建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回权属证书。”根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十八条及《不动产登记操作规范（试行）》8.4.1的规定，在土地灭失，权利人放弃，依法没收、收回建设用地使用权，因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书致使国有建设用地使用权消灭等情形，当事人可以申请办理注销登记。审核通过的，应将登记事项以及不动产权证书或者不动产登记证明收回、作废等内容记载于不动产登记簿，并收回权属证书。

1、流转的方式包括转让、互换、出资、赠与、抵押，需签署书面合同

        《民法典》第三百五十三条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。”赋予建设用地使用权人流转的权能，一方面实现土地资源的优化配置，有效克服我国土地所有权不能流转和市场经济发展之间的矛盾；另一方面在制度层面使建设用地使用权承担了土地所有权的部分功能，实现有序流转、地尽其利。本条从建设用地使用权的私益性与公益性兼具的特点出发，既规定了流转的具体方式，又明确了法律对流转另有禁止性或限制性规定。具体见《城市房地产管理法》第三十九条对出让方式取得建设用地使用权流转的限制和第四十条对划拨方式取得建设用地使用权流转的限制。

        《民法典》第三百五十四条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。”建设用地使用权涉及对土地这一重要自然资源的利用，关系到国家、社会和用地人的重大利益，采取要式合同书面形式，可以有效明确权利、义务，避免潜在争议。此外，为提高土地利用效率，一方面允许建设用地使用权依法连续转让，其中每个受让人取得的权利均不得超过建设用地使用权的剩余期限；另一方面，建设用地使用权人也有可能将剩余期限内的权利分为多个部分，预先转让给不同的受让人。在这种情况下，转让人应当将在先转让的情况，明确告知使用期限在后的受让人，以免引起所有人、转让人和受让人之间的纠纷。

        司法实践中，当事人为规避法定审批程序或税费，以合作建房为名，行建设用地使用权转让之实。这种情况下应采取穿透式裁判思维，根据通谋表示的规定，按照当事人真实意思确定相关合同的法律性质。依据《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第二十一条至第二十四条之规定，根据当事人之间约定的实质内容，确定为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同和房屋租赁合同。

2、流转的原则：“房地一体”流转

        关于“房地一体”的原则，《民法典》第三百五十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”建筑物、构筑物及其附属设施均属于地上定着物，与土地有着极为密切的关系，统称为不动产。自然属性上，不可脱离；法律属性上，有不同立法例，概括为结合主义和分离主义。在我国，并非土地所有权吸收建筑物的所有权，而是建设用地使用权吸收建筑物所有权，两者在权利归属和权利变动方面均应该严格遵循一体化的处理原则。

        关于“房地一体”的流转，分为“房随地走”和“地随房走”。《民法典》第三百五十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”；第三百五十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”

1、使用期限届满后，住宅建设用地使用权自动续期，非住宅建设用地使用权需要申请续期

        《民法典》第三百五十九条规定：“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”依据《城市房地产管理法》第二十二条第一款之规定，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年前申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。

2、提前收回，给与补偿

        《民法典》第三百五十八条规定：“建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给与补偿，并退还相应的出让金。”此所谓“提前收回”，实质上是土地所有权人为了公共利益的需要而单方面地终止建设用地使用权出让合同，性质上系终止权的行使。虽然对建设用地使用权的收回从法律概念上不同于对土地的征收，但对地上财产权的剥夺实质上是一种国家对单位或个人财产的征收行为。根据房地权属一致和处分一体的原则，若建设用地上存在房屋等建筑物，则这些建筑物将因建设用地使用权的提前收回而随同成为国家取得的财产，应按征收补偿的规定对建设用地使用权的市场价值进行弥补，一般不得低于房屋及其占用范围内的土地使用权在征收决定公告之日类似的房地产市场价格。

        关于集体经营性建设用地，《民法典》第三百六十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”前述，我国土地所有制形式分为国家所有和农村集体所有两种。这种城乡二分模式虽有利于集中、集约利用土地，但农村集体建设用地不能与国有建设用地同等入市、同价同权，也导致农村集体土地权益保障不充分，集体建设用地的价值不能显化。

        为消除上述模式存在的弊端，2013年，中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”；2014年，中共中央与国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，明确提出农村集体经营性建设用地入市改革的任务，即“完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能，明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径”；2015年，全国人大常委会通过《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域内暂时调整实施有关法律规定的决定》，积极推动集体建设用地入市。

        在充分总结农村土地制度改革试点成功经验的基础上，《土地管理法》于2019年进行了修订，第六十三条勇于改革，打破二元体制，规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”

        至此，我国农村集体建设用地使用权的类型除了原有的乡镇企业建设用地使用权，乡镇公共设施、公益事业建设用地使用权外，还增加了集体经营性建设用地使用权。集体经营建设用地入市改革赋予了集体建设用地与国有建设用地同等的法律地位和权能，将集体经营性建设用地纳入国有建设用地市场进行公开交易，充分发挥了市场在土地资源配置中的决定性作用，实现了城乡土地平等入市、公平竞争。

        居住权起源于罗马法，最早产生于古罗马的婚姻家庭关系之中。罗马家庭是以家长权利为核心的人的集合体。在这一集合体中由家长代替其他家族成员行使权利以维护家庭秩序，进而实现稳定社会秩序和保卫国家的目的。在财产继承方面，罗马共和国实行概括继承制，即遗嘱是家长意志最后付诸实践，将其权利概括转移给另一个家族男性成员的体现。随着罗马共和国疆域的不断扩展，非罗马公民大量增加，妻子人身从属于原家长，与丈夫互不隶属且不享有夫家继承权的万民法婚姻大量出现。特别是到了共和国末期，奴隶解放日益增多，每遇家长亡故，那些没有继承权又没有劳动能力的妻子和奴隶的生存、生活就成了问题。因此，丈夫或者家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶，使他们生有所靠、老有所养。这些权利在查士丁尼一世时称为人役权。

        居住权制度对大陆法系民法典的制定都产生了很大影响。《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》等欧洲国家的民法典都对居住权制度作了规定。而同样移植大陆法系法律制度的日本、我国台湾地区并未就居住权制度作出规定，主要是亚洲地区并无人役权之规范传统。[9]关于我国是否引入居住权制度，早在制定《物权法》时就存在争议，最终未予采纳是因为当时认为居住权的使用范围比较狭窄。我国房屋供应体系主要采用商品房购买和房屋租赁二元结构，并以经济适用房、两限房、廉租房等保证性住房为补充。其中，商品房购买能够保障购房人长期、稳定的居住权益，但由于价格因素，难以满足中低收入社会成员的居住需求。房屋租赁虽然价格便宜，但又存在期限较短的不确定因素。经济适用房、两限房、廉租房申请条件较为严格，对于户籍、收入水平等不符合条件的“夹心层”无能为力。“明者因时而变，智者随事而制。”近年来，以分时度假、以房养老等为代表的新型住房市场不断发展，传统的住房供应体系已经越来越难以满足现实需求。故《民法典》对居住权制度加以规制。

1、居住权内容：占有、使用住宅，满足生活居住的需要

        《民法典》第三百六十六条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”值得注意的是，对“以满足生活居住的需要”宜作限缩性解释，即居住权人对标的物住宅的占有、使用不能超出居住的范畴。如使用权人用于堆放物资，改造住宅用于经营等，均超出了居住权人的权利范围。同时“住宅”只能是限于居住的房屋，包括但不限于商品房、经济适用房、限竞房、两限房、共有产权房以及农村宅基地所建房屋等等。对于非用于居住的商铺、厂房、办公楼等，原则上不能设立居住权。

2、居住权特征：无偿性、长期性的他物权

        《民法典》第三百六十八条规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。”居住权起源于罗马法的人役权制度并植根于“用益权—使用权—居住权”的权利架构之中，主要是为了解决基本住房，需要所有权人的帮扶或馈赠，具有扶危济困的道义色彩和救助性质，原则上为无偿设立。同时，居住权的伦理性和人身性决定了它的期限性，最长期限为权利人终身。居住权也是一种他物权，即在他人所有的物上所设定的直接管理和支配该物，并排除他人对居住的侵害和干预。

        对于住宅，除了居住权，还有租赁权，但两者存在诸多不同：其一，权利性质不同，居住权是支配性、绝对性的物权；租赁权是请求性、相对性的债权。其二，权利主体不同，居住权人只能是自然人；租赁权人可以是自然人、法人或非法人组织。其三，设立方式不同，居住权可通过合同或遗嘱设立，以登记为成立要件，通常为单务、无偿；租赁权是依合同而产生，不以登记为生效要件，通常为双务、有偿。其四，权利限制不同，居住权具有专属性，不能转让、继承；租赁权不具有专属性，可以转让和继承。其五，存续期限不同，居住权无期限；租赁权依《民法典》第七百零五条，最长不得超过二十年。

1、通过合同设立

        《民法典》第三百六十七条规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：当事人的姓名或者名称和住所；住宅的位置；居住的条件和要求；居住权期限；解决争议的方法。”在此需要注意前述内容并非全部都是居住权合同必须约定的内容，前两项关于主体和客体的内容是必备条款，其他各项内容并非必备条款，未约定不影响居住权的设立。另一方面，居住权合同因单务、无偿的属性，其一般条款的特殊在性于一是没有约定“价款或者报酬”，而代之以“条件或者要求”，二是没有约定违约责任。

2、通过遗嘱设立

        《民法典》第三百七十一条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”遗嘱设立居住权，包括了遗嘱继承和遗赠。遗嘱设立居住权，以遗嘱有效为前提，继承人或受遗赠人应当及时作出接受的意思表示，如负有相应义务应履行相应义务，且不得有违反法律强制规定的行为。总体而言，除设立原因不同外，遗嘱设立居住权和合同设立居住权在物权属性、权利内容、权利限制等问题上基本相同，所以很多内容可以直接参照适用。当然二者也存在一定的差异，集中表现在物权变动规则。依《民法典》第二百三十条之规定“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力，不适用《民法典》第三百六十八条“居住权自登记时设立”的规定。

        典型案例：《最高人民法院发布人民法院贯彻实施民法典典型案例（第一批）》中的案例五即是关于居住权的执行案。2006年，男方邱某光与女方董某峰登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育子女。董某军系女方董某峰之弟。2016年，董某峰去世，生前写下遗嘱：“我名下某房遗赠给我弟弟董某军，在我丈夫邱某光没再婚前拥有居住权，此房是我毕生心血，不许分割、不许转让、不许卖出……”董某峰离世后，董某军等人与邱某光发生遗嘱继承纠纷并诉至法院。法院判决被继承人董某峰名下某房所有权归董某军享有，邱某光在其再婚前享有该房屋的居住使用权。判决生效后，邱某光一直居住在该房屋内。2021年，邱某光发现房屋被董某军挂在房产中介出售，担心房屋出售后自己被赶出家门，遂向法院申请居住权强制执行。执行法院裁定将董某军所有的案涉房屋的居住权登记在邱某光名下。

        可见，通过遗嘱继承获取居住权自继承开始发生法律效力，但还需通过登记对抗第三人，避免房屋被转让。所以，居住权的登记与效力也是值得关注的话题。

1、登记生效

        《民法典》第三百六十八条规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”我国物权制度有“登记生效”与“登记对抗”两种物权变动模式。对于居住权的设立，采用登记生效的物权变动模式。不动产登记簿是确定居住权的根本依据。当事人签订居住权合同后，居住权并未设立，当事人需持居住权合同到不动产登记机构申请居住权登记。不动产登记机构将设立居住权的情况登记在不动产登记簿上，居住权自登记时设立。

2、注销登记

        《民法典》第三百七十条规定：“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。”居住权消灭除去法条所述原因，还有其他原因，即物权消灭的一般原则亦可适用：其一，住宅灭失；其二，住宅被依法征收；其三，居住权人放弃居住权；其四，所有权人解除居住权合同；其五，居住权与所有权混同。基于法律行为导致的居住权消灭的，需办理注销登记才能使居住权消灭。基于事实行为或事件导致的居住权消灭，无需登记即告消灭，但应及时办理注销登记，体现权利表象。

        人役权和地役权同属于役权，但两者的区别在于人役权是调整特定人对物的利用关系，而地役权则是土地与土地之间的关系。按照罗马法以来的近现代化与当代物权法的法理与学理，人役权系指为特定人的方便或利益，而利用他人的动产或不动产的物权。若允许人役权人将其权利转让，则有悖于人役权的本质，故对于居住权禁止流转。《民法典》第三百六十九条规定：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”

1、居住权不得转让、继承

        欧洲大陆各国在移植居住权制度时，普遍遵循了居住权不得转让和继承的精神。我国居住权制度坚持了居住权不得转让和继承的原则，根本上还是居住权的人身属性所决定的，与我国民法一贯坚持的专属于人身的财产不得转让和继承是一脉相承的。本条规定不得继承，自然也不得遗赠，即居住权人不得将居住权遗赠给他人。

2、居住权不得出租、抵押

        同样，从各国民法典来看，都规定了设立居住权的住宅不得出租。我国《民法典》规定已设定居住权的房屋不得出租的基本原则，又规定可以由当事人约定排除，理由有三：其一，出租属于负担行为，居住权的主体未发生变化，居住权的人身性得以保存；其二，居住权人的收益可以只是满足个人生活需要；其三，随着时代发展，居住权的财产权属性日益增强，财产利用的重要方面在于流通。

        居住权不得转让，那么居住权可否设定抵押？抵押和转让均属于处分行为，一旦债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人则可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，导致抵押财产权利变动。所以，居住权除不得转让外，还不得设定抵押。

        地役权的概念同样源于罗马法，是最早的他物权制度。时至今日，法国、德国、瑞士、意大利、日本等国的民法典均规定了地役权制度。地役权系限制他人不动产（供役不动产）所有权之行使，以便利自己不动产（需役不动产）之利用，提高自己不动产价值之权利。[12]可以分为作为地役权（积极地役权）和不作为地役权（消极地役权）。作为地役权（积极地役权）是指供役地权利人容忍需役地权利人（地役权人）在供役地上实施积极的行为，如通行、取水、铺设管道管线；不作为地役权（消极地役权）是指需役地权利人（地役权人）有权要求供役地权利人不得实施特定行为，如不得设置障碍、不得加高建筑物等

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1、地役权是利用他人不动产以便有效地使用或经营自己不动产的权利

        《民法典》第三百七十二条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”在地役权关系中，供役地和需役地之间并不一定要相连或相接，即使不相连或距离较远也可以成立地役权。另注意地役权的客体是“不动产”，主要是土地，但不限于土地，还包括海域、建筑物、林木等。故《民法典》在地役权章节中将原《物权法》中的“土地”修改为“不动产”。相应的，我国地役权主体具有相当的广泛性，除了土地所有权人之外，建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人等他物权人都可以成为地役权法律关系的主体。

        在审判实践中，要注意区分所有权中的相邻关系和用益物权中的地役权，正确认定诉争法律关系的性质，准确适用法律。二者的区别主要表现在：其一，权利产生依据不同，相邻权基于物权法律的规定，是一种法定权利；地役权基于当事人合同的约定，是一种约定权利。其二，对所有权或者使用权限制程度不同，相邻权侧重社会利益的维护，是最低程度的限制；地役权是对当事主体利益的衡平，侧重个人利益维护，地役权限制程度会大于相邻关系。其三，取得权利代价不同，相邻权依法享有，是所有权或使用权的法定扩张，原则上无偿取得；地役权依约定取得，往往需要付出代价。由此，在审理涉及地役权纠纷的案件过程中，要甄别是否实质上系相邻关系纠纷，避免因法律关系认定错误而导致适用法律错误。

2、供役地权利人应允许地役权人利用不动产，不得妨碍行使权利

        《民法典》第三百七十五条规定：“供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其不动产，不得妨害地役权人行使权利。”我国采取的是土地等生产资料的社会主义公有制，土地所有权的主体限于国家和集体，而土地所有权除集体经济组织之间存在少量的互换、国家通过征收取得集体土地所有权等变动形式外，原则上是禁止土地所有权转让交易的。因此，在我国，供役地权利人多是这些供役地上的用益物权人。供役地权利人在设定地役权后，应当秉承诚实信用原则，依据合同约定，允许地役权人在合同范围内利用其不动产（供役地），不能设置障碍、制造困难。

3、地役权人（需役地人）应按照约定的目的和方法利用供役地，尽量减少麻烦

        《民法典》第三百七十六条规定：“地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。”常见的地役权的利用目的为通行、通过、通风、采光、取水、排水、眺望等。尽量减少对供役地权利人的限制包括：地役权人需按照供役地登记范围使用，不要越界；地役权人为行使和维持权利，有必要作附随行为；已设定用益物权的，后设定的地役权需征得在先用益物权人的同意。

1、采“要式合同”设立地役权

        《民法典》第三百七十三条规定：“设立地役权，当事人应当采用书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括以下条款：当事人的姓名或者名称和住所；供役地和需役地的位置；利用目的和方法；地役权期限；费用及支付方式；解决争议的方法。”考虑到设立地役权，事关不动产权利的行使，关系重大，为避免因权利义务内容不明确而产生纠纷，法律规定地役权的设立应当以合同书的形式。对于地役权的内容，法律不作严格限制，只要双方约定的内容不违反法律的强制性规定，就应当尊重当事人之间的约定。

2、地役权的物权变动采“意思生效，登记对抗”

        《民法典》第三百七十四条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”一般而言，不动产物权以登记为要件。考虑到我国的实际情况，随着我国人口的增长和工业化的发展，土地资源越来越缺乏，为了解决土地资源的有限性与人类日益增长的需要之间的矛盾，需通过确认土地之上的各种物权，以实现土地的高效率利用。在农村，地役权80%~90%都是不登记的。为了而方便群众，减少成本，《民法典》物权编对地役权实行登记对抗主义。

        与建设用地使用权、土地承包经营权等其他用益物权的设立只需要在不动产登记簿中进行一处登记的情况不同，地役权登记涉及供役地和需役地两处不动产登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第六十四条规定：“地役权登记，不动产登记机构应当将登记事项分别记载于需役地和供役地登记簿。供役地、需役地分属不同不动产登记机构管辖的，当事人应当向供役地所在地的不动产登记机构申请地役权登记。”

3、设立登记后，后续登记为变更登记与注销登记

        《民法典》第三百八十五条规定：“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”虽然地役权的初始登记实行的是登记对抗主义，但是已经登记的地役权发生变更、转让或者消灭的情形，应当及时办理变更登记或者注销登记。关于地役权变更登记，主要包括：当事人姓名、名称、人数的变更；不动产位置变更；权利内容发生变更。

        关于地役权消灭，《民法典》第三百八十四条规定：“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。”对于地役权消灭的事由还有：地役权合同消灭、地役权期限届满；当事人约定的事由发生；征收征用；抛弃；混同等。

1、地役权的期限不得超过在先设立的其他用益物权的期限

        《民法典》第三百七十七条规定：“地役权期限由当事人约定；但是，不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。”用益物权属于他物权，是有期限物权。地役权具有从属性，必须依附于所涉不动产权利。由于地役权本身的从属性与不可分性决定了地役权的期限不能超过所依附的需役地（地役权人的不动产）的权利期限，并受供役地（供役不动产）权利期限的限制。

        实践中，往往存在当事人对地役权期限并无约定或者约定不明，且没有或者不能采取相应补救措施予以明确。此种情况下原则上需结合具体案情，根据需役地上用益物权的剩余期限确定地役权的存续期间或者有效截止日。若供役地上用益物权的剩余期限短于需役地上用益物权的剩余期限，则宜根据供役地上用益物权的剩余期限确定地役权的存续期间或者有效截止日。

2、在先设立的地役权优先于后设立的其他用益物权

        《民法典》第三百七十八条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。”我国农村实行集体所有、成员使用的制度，从集体所有的农业用地上可以派生出土地承包经营权，从集体所有的建设用地上可以派生出宅基地使用权。因土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的设立采取了意思主义的变动模式，所以无论先设立的地役权是否履行了登记手续，其相对于后设立的土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权具有优先效力。只是地役权的行使一般并不妨碍土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的行使。

3、在先设立其他用益物权，所有权人设立地役权，需征得其他用益物权人的同意

        《民法典》第三百七十九条规定：“土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”本条是基于社会主义土地公有制下，土地所有权与使用权分离而采取的制度设计。对于依法设立的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权给予特别保护，以免受土地所有权人的不当侵害。用益物权人不仅对用益物权标的物享有支配的权利，而且可以排除包括土地所有权人在内的一切人的干涉。如用益物权人同意，原则上应由用益物权人设立地役权，由用益物权人作为供役地人与需役地人签订地役权合同，设立地役权。但如果地役权内容超出用益物权人权利范围，则应当由土地所有权人与需役地人签订地役权合同，但这种情况下仍需要用益物权人的同意。

        土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权是一种主权利，不从属于其他物权的权利。地役权作为一种为了需役地的便利而产生的用益物权，与需役地的关系极为密切，由此产生了主从权利的关系，即地役权从属于需役地的使用权。地役权虽产生于供役地，但不是从属于供役地的权利，供役地的变化不影响地役权的存废。

        地役权的从属性，可以从两个方面理解：从积极方面看，是指地役权依附于需役地，是需役地所有权或者使用权的一种从权利，与需役地共命运，当需役地的所有权或者使用权转移时，即使双方当事人未声明地役权是否移转，地役权当然随之转移于他人；从消极方面看，是指地役权不得与需役地分离而转让，或地役权不得单独成为其他权利的标的。

1、地役权不得单独转让

        《民法典》第三百八十条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但是合同另有约定的除外。” 地役权与需役地的所有权或者使用权共命运，必须与需役地的所有权或者使用权一同转移，不得与需役地分离而单独转让，具体包括以下三种情形：地役权人不得自己保留需役地的所有权或者用益物权，单独将地役权转让；地役权人不得自己保留地役权，单独将需役地的使用权转让；地役权人不得将需役地的使用权与地役权，分别转让不同的人。如果当事人明确约定地役权仅为特定的权利主体设立，需役地的所有权或者使用权转移的，地役权消灭。

2、地役权不得单独抵押

        《民法典》第三百八十一条规定：“地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”地役权作为具有财产属性的用益物权，可以作为抵押财产实现担保功能。由于从属于需役地的特性，地役权不能作为独立担保物单独抵押，但其抵押价值必须体现在需役地物权的抵押价值中。在涉及抵押物的评估、处置过程中，应当体现地役权的财产价值；抵押权人实现抵押权时，地役权作为抵押财产的一部分，其财产价值不应忽略。

3、需役地、供役地上用益物权的转让部分涉及地役权的，地役权一并流转

        地役权的不可分性是指地役权的取得（发生）、消灭或享有应及于需役地和供役地的全部，不得分割为数部分或仅为一部分而存在。[18]地役权的不可分性体现在以下两点：供役地部分转让时，地役权的权利不变；供役地部分转让时，地役权约束也不受影响。这两点属于“同一硬币的两面”，在不改变地役权构造的前提下，供役地或需役地的分割均不影响地役权的持续存在。

        《民法典》第三百八十二条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”具体表现为：其一，地役权设定后，地役权行使不能与需役地相分离，若需役地由单独所有转化为共同共有，则共同所有人同时享有地役权。其二，地役权设定后，需役地部分转让的，已转让的部分与未转让的部分，都享有原来的地役权。其三，需役地转让的部分，涉及地役权的，受让人取得全部地役权。

        《民法典》第三百八十三条规定：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有法律约束力。”具体表现为：其一，地役权设定后，供役地及其上的各种权利可以部分转让，地役权继续存在于已经被分割的不动产上，即每块供役地的所有人都应当承担原地役权合同所规定的义务，仍应当为需役地提供合同约定的便利。其二，供役地部分转让的，转让部分涉及地役权的，在先地役权对受让人具有法律约束力。即供役地的受让人仍有义务为需役地提供便利，供役地上存在的地役权负担并不因转让而消灭。其三，该规定适用的基础为地役权登记制度。地役权原则上只有在登记之后，才能够对受让人产生约束力。故对该条的理解应当限定为地役权经过登记或者地役权虽然未经登记，但受让人具有恶意的情形除外。

        地役权的消灭，《民法典》第三百八十三条规定：“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；（二）有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。”

        以上为《民法典》专章规制的五大用益物权。在农村主要是农村土地承包经营权和宅基地权，都以相应合同生效时设立，土地承包经营权根据农林牧用途分为不同期限，宅基地原则上无期限。在城市主要是建设用地使用权和居住权，都以登记为生效要件。建设用地使用权按照用途设定不同期限，居住权原则上无期限。还有一个特殊的地役权，在合同生效时设立，由当事人约定期限，但不得超过不动产本身承载的用益物权期限。用益物权以“使用价值”为出发点，强调物尽其用；而物权中还有一类以“交换价值”为归宿，强调物有所值，是为担保物权。担保物权的含义和种类，主债权债务合同与担保合同的关系，担保物权和保证的关系等，请看下集《“道”听“途”说<民法典>》物权编之担保物权。