民事主体通过意思表示作出民事法律行为，是否产生相应的民事权利、义务关系，这就涉及到民事法律行为效力的评价。民事法律行为的效力可能因民事主体的民事行为能力是否健全、意思表示是否真实、是否违反法律及公序良俗等情形受到影响。民事法律行为除有效外，还有效力待定、可撤销、无效等其他效力形态。

（一）构成要素完备下的有效民事法律行为

        对于是否要在民事法律规范中规定有效要件的条款，各国采取的方式不一。从其他国家和地区来看，明确规定民事法律行为有效要件的立法例并不多见。例如德国、日本和我国台湾地区均未明确规定法律行为的有效要件，而是从反向规定了影响法律行为效力状态的各种情形，法律行为如果不具备这些情形，则应当是有效的；也有一些立法例从正面规定了有效要件，如法国、乌克兰。我国《民法通则》在当时承认合法的民事行为才是民事法律行为，故在第五十五条“民事法律行为构成要件中”正向规定：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。《合同法》第五十二条从反向规定合同无效的情形，只是该条第（五）项将前述《民法通则》第五十五条第（三）项修改为“不违反法律或行政法规的强制性规定”。

        在立法过程中，对于是否应当正面规定民事法律行为的有效要件这一问题，有的观点认为，从世界主要国家和地区的立法例来看，正面规定法律行为有效要件的属于少数。对于体现意思表示自治的法律行为制度而言，只要明确规定了法律行为的各种瑕疵类型及其效力，在这些之外的法律行为都应当是有效的。因此，不需要正面规定法律行为的有效要件。也有的观点认为，我国《民法通则》曾经规定了民事法律行为的有效要件，实践中该规定发挥了引导行为人正确实施民事法律行为、实现意思自治的作用，应该继续保留这一规定。经反复研究，采纳了后一种观点，在民事法律行为的效力一节对行为的有效要件作了规定。同时在“不违反法律、行政法规的强制性规定”后增加了“不违背公序良俗”。

        由此，可以总结得出，民事法律行为效力的评价就构成要素而言，主要从民事主体的行为能力、意思表示的真实状态、法律法规与秩序风俗的规制来具体解构与分析。

（二）构成要素瑕疵下的效力待定民事法律行为与可撤销民事法律行为

        依据《民法典》第一百四十五条之规定，除纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神状况相适应得民事法律行为外，限制民事行为能力人实施的民事法律行为需要其法定代理人同意或追认。同意是事先的的明确认可，追认是事后的追及认可。在法定代理人同意或追认之前，其效力处于待定状态，而此种效力不确定的状态不应一直持续。立法赋予相对人以催告权，可以避免这种效力不确定的状态长期持续，从而保护相对人权益，维护交易安全。如果法定代理人对此不作出表示，则意味着法定代理人对追认行为效力的态度是消极的、放任的，此时应视为拒绝追认，因此该行为不发生法律效力。

        对于限制民事行为能力人实施的此类民事法律行为来说，如果仅规定法定代理人的追认权，相当于肯定或者否定行为效力的权利只交由法定代理人来行使，而在法定代理人对行为作出追认前，相对人无法根据自身权益对行为效力作出选择，只能被动地接受法定代理人的追认或者否认，这对于相对人尤其是善意相对人是不公平的[3]。所以，需要赋予相对人撤销权以平衡。值得注意的是：与重大误解、欺诈、胁迫、显失公平的权利人享有的撤销权不同，本条规定撤销权人以通知的方式告诉对方即可，而不是必须通过诉讼或仲裁的方式行使，主要是因为被撤销的原因很清楚，对方是限制民事行为能力人。如果对方不是善意相对人，其只能行使催告权，而不能行使撤销权。

        意思表示未能表达行为人真意，除有意为之外，还可能是行为人无心之失，此即民法所谓错误（Irrtum），笔者称之为“意思表示不准确”，常见情形为欺诈、重大误解。

（1）一方或者第三人实施欺诈行为，使对方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

        《民法典》第一百四十八条、一百四十九条规定了“欺诈”情形下的民事法律行为，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。欺诈的构成要件一般包括四项：一是行为人须有欺诈的故意。二是行为人须有欺诈的行为。三是受欺诈人因行为人的欺诈行为陷入内心错误或者错误判断，即欺诈行为与错误判断之间存在因果关系。四是受欺诈人基于错误判断作出意思表示。在这一过程中，受欺诈人一定是民事法律行为的一方当事人，其由于欺诈人的欺诈行为陷入错误判断，并据此作出意思表示。

        但实施欺诈行为的人除民事法律行为的当事人之外，还有可能是第三人。本次《民法典》新增了第三人实施欺诈的情形，这里的第三人，一般是指民事法律行为的双方当事人之外、与一方存在某种关系的特定人，比如帮助一方当事人促成交易而欺诈另一方当事人。有学者指出，某种关系中要排除一些特定的法律关系，比如当事人的代理人、法定代表人。如果当事人的代理人或者法定代表人实施了欺诈行为，应当构成当事人一方实施欺诈行为，而不成立第三人欺诈。

（2）基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

        《民法典》第一百四十七条规定了“基于重大误解”项下的民事法律行为，是指一方因自己的过错而对民事法律行为的内容等发生重大误解而实施的民事法律行为。重大误解并非传统的民法概念，大陆法系国家相对应的概念是错误，分为意思形成阶段的错误和意思表达阶段的错误。英美法系国家也采用了错误的概念，其中普通法中区分了双方错误和单方错误。[7]对于立法过程中，是否参照大陆法系国家和地区立法例采用“错误”概念。有的意见指出，总则编应当与大陆法系主要国家和地区的规定保持一致，在立法中采用“错误”概念，并尽量明确“错误”内涵。经研究，重大误解的概念自民法通则创立以来，实践中一直沿用至今，已经为广大司法实务人员以及人民群众所熟知并掌握，且其内涵经司法解释进一步阐明后已与大陆法系的“错误”的内涵比较接近，在裁判实务未显不当，可以继续维持民法通则和合同法的规定。

        关于重大误解的内容，依据《民法典总则编司法解释》第十九条以及第二十条之规定，可以理解为：行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识或者第三人转达错误。相较于《民通通则意见》第七十一条之规定，删除了“并造成了较大损失”。对于该修改背后的用意可以理解为：表意人发现其对行为的性质等产生了重大误解的，就应允许其撤销基于重大误解而实施的民事法律行为，不必等到造成较大损失才享有这样的权利，将该事件的影响消灭在萌芽状态。如果已经造成了较大损失，那么很可能合同已经履行完毕，撤销合同已经没有必要。在已经造成较大损失的情况下，因重大误解是自己原因造成的，所以损失都应由自己承担，这时再来请求撤销，为时已晚，除非该合同还没有履行完毕。与其这样，还不如赋予表意人知道重大误解时就享有撤销合同的权利。代理律师与承办法官在《民法典》施行后对于重大误解的构成要件应予以注意。

        在意志的形成与表达过程中，行为人可能受到来自于他人的不当干扰：可能受到欺诈而懵然作出决定，可能受到胁迫而违心作出决定，也可能危难被他人所乘而忍痛作出决定。所有这些情况，均非行为人独立判断的结果，不能归诸“自由意志”名下，笔者称之为“意思表示不自由”。常见情形有胁迫、包括乘人之危的显失公平。

（1）一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

        《民法典》第一百五十条规定了“胁迫”项下的民事法律行为，是指行为人通过威胁、恐吓等不法手段对他人思想上施加强制，由此使他人产生恐惧心理并于恐惧心理作出意思表示的行为。对于实务中具体的情形，《民法典总则编司法解释》第二十条规定：“以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利以及其他合法权益造成损害或者以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，迫使其基于恐惧心理作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百五十条规定的胁迫。”

（2）一方利用对方处于危困状态、缺乏判断力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

        《民法典》第一百五十一条规定了“显失公平”的民事法律行为，是指一方利用自身优势或者对方没有经验、处于危困状态等情形，致使民事法律行为成立时权利义务明显失衡，违反公平、等价有偿原则的行为。一般具备主观与客观两个要件：主观要件是指法律行为发生时一方具有利用优势或者利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。客观要件是民事法律行为成立时利益显著失衡。在市场经济条件下，要求交易绝对的公平是不可能的，有赔有赚很正常。需要通过考虑供求关系、价格涨落等各种因素，判断利益的失衡是否达到“显著”的程度。另考究的时间参考系是法律行为成立时，事后的公平属于商业判断的问题，不在法律干预范围之内。

        本次《民法典》将乘人之危包含在显失公平之中，立法理由是：《民法通则》和《合同法》规定的显失公平与乘人之危虽各有侧重，但从相关司法实践对二者的界定来看，它们均在主观和客观两方面有相类似的要求，如显失公平中的“一方明显违反公平、等价有偿原则”，即是严重损害了对方利益；“利用优势或者利用对方没有经验”与乘人之危的的手段相近，均利用了对方的不利情境。基于此，将二者合并规定，赋予显失公平以新的内涵，这既与通行立法例的做法一致，也便于司法实践从严把握，防止这一制度被滥用。

小结：总结上述诸多可撤销的民事法律行为包括：欺诈、重大误解、胁迫、显失公平。本次《民法典》的变化是：一则不再区分欺诈、胁迫损害利益的对象。过去，欺诈、胁迫损害国家利益的，无效；欺诈、胁迫损害其他民事主体利益的，可撤销。本次去除无效，一律调整为可撤销。二则将“乘人之危”合并进入“显失公平”项下。三则一律取消变更权、只赋予撤销权。结合前述法条的规定，欺诈、重大误解、胁迫、显失公平项下的撤销权均需通过诉讼或仲裁方式行使，结合《民法典》第一百五十二条之规定，重大误解项下行使撤销权的时间期限为三个月，欺诈、胁迫、显失公平项下行使撤销权的时间期限为一年。

（三）无效民事法律行为

        自1986年《民法通则》至2020年《民法典》，对无效民事法律行为一直都有规定。总体的趋势是更加尊重民事主体之间的意思自治，不轻易否定民事法律行为的效力。下面的时间轴简要展示了立法的发展与变化。

        时间轴下方是法律文件的颁布时间与涉及到的条款数目，上方是条款中关于无效民事法律行为的具体情形。1986年《民法通则》受前苏联民法典影响，国家干预色彩较浓，特别是“以合法形式掩盖非法目的”的规定，直接继受与移植前苏联民法典；经济合同违反国家指令计划也是计划经济的产物。无独有偶，欺诈、重大误解、胁迫、显失公平项下的法律行为曾一度规定为无效法律行为。巧合的是，崇尚自由的《法国民法典》第1109至1118条对前述情形原则上也规定为无效。《法国民法典》并未抽象出法律行为，而是在第三编“取得财产的各种方法”第三章“契约与合意之债的一般规定”第二节“契约有效成立的要件”第一目“同意”中加以规定。“错误、胁迫或欺诈”皆是影响“同意”自由或真实的因素，因而赋予当事人宣告无效或取消契约的权利。前苏联奉行国家干预，法国尊崇绝对自由，却“殊途同归”，在欺诈、胁迫项下，均规定为无效的法律行为，值得我们对“法的精神”、法律继受与移植、立法渊源与司法实践等问题引起更多、更深的思考！

        1999年《合同法》在继受和影响于《德国民法典》的背景下，对欺诈、重大误解、胁迫、显失公平作了区分，损害国家利益的规定为无效，损害其他主体利益的规定为可变更、可撤销。其余情形继续保持1986年《民法通则》的规定。其后，《合同法》的两次司解解释对违反“法律法规”进行限缩解释为“违反法律、行政法规的效力性强制性规定”，违反地方性法规、行政规章或者违反法律、行政法规的管理性规定的，原则上不否定民事法律行为的效力。通过时间的维度，我们可以看到对意思表示瑕疵下民事法律行为评价的变化历程：欺诈、重大误解、胁迫、显失公平项下的法律行为从《民法通则》的无效到《合同法》的可变更、可撤销再到《民法典》的可撤销。而本次《民法典》对无效民事法律行为的评定与分类，还是从民事主体、意思表示、违法违规的等角度去分析。

        《民法典》第一百四十四条规定无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。依私法自治理念，法律行为效力系于行为人自由意志，而自由意志之拥有，又以独立的理性判断能力为标志。超出判断能力之领域，即谈不上意志自由。所以，判断能力之欠缺将影响法律行为的效力。判断能力之欠缺可能是持续性的，这将导致行为能力欠缺。[12]无行为能力人在法律上不具备任何判断能力，不能实施任何法律行为。无行为能力人的法律行为概为无效，实际上是将其进入法律交往场域的大门关闭。这一举措的目的在于，防止无行为能力人贸然闯入充满风险的交往世界而自我伤害。这同时也意味着，对于行为能力欠缺者的保护，优于交易安全。

        《民法典》第一百四十六条是关于“虚伪表示”的规定，这是制定2017《民法总则》时新增加的内容，为《民法典》吸收。虚假意思表示又称虚伪表示，其法律概念源于德国民法，后被日本、韩国的民法以及我国台湾地区的民法所采用。所谓虚伪表示，是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。虚伪表示的特征在于，双方当事人都知道自己所表示的意思不是真实意思，民事法律行为本身欠缺效果意思，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力。

        一般而言，虚伪表示在结构上包括内外两层行为：外部的表面行为是双方当事人共同作出与真实意思不一致的行为，也可称作伪装行为；内部的隐藏行为则是被隐藏于表面行为之下，体现双方真实意思的行为，也可称为非伪装行为。比如司法审判实务中常见的“名股实债”、“名为买卖实为借贷”（融资性贸易）、”“名为买卖实为赠与”“名为融资租赁实为借贷”。根据《民法典》该条规定，虚伪表示无效，隐藏行为并不因此无效，其效力如何，应根据有关法律规定处理，如果隐藏行为符合该行为的生效要件，那么就可以生效。

        《民法典》第一百五十四条规定了“恶意串通”行为。所谓恶意串通，是指行为人与相对人互相勾结，为牟取利益而实施的损害他人合法权益的民事法律行为。双方的行为具有明显的不法性，应当给与否定性评价。该条款源自《民法通则》第五十八条以及《合同法》第五十二条第（二）项，只是将“国家、集体或者第三人”这一用语改为“他人”。所以，该条款与之前“无效民事法律行为”不同之处在于是当事主体之外的第三人提起确认法律行为无效。比如债权人作为第三人得知债务人为躲避债务将财产无偿或低价转让给受让人；债权人作为第三人得知作为债务人公司的股东为减少公司责任财产召开股东会议决议分行。

        审判实践中，第三人主张当事人恶意串通，常常会在举证方面碰到困难。对此，可以参考：“这类案件主要还是应该通过当事人实施的行为本身来认定该行为是恶意串通所为，其判断标准就是社会一般观念。这就要求法官在论证其心证时，要在判决书中充分说明理由，公开其心证过程。法官应当充分发挥法庭在举证、质证、辩论方面的功能，要求受害人对此充分举证，充分论证此案为什么构成恶意串通，在此基础上，才能形成法官的自由心证。当然，除了恶意串通的合同文本以外，如果有双方之间相互沟通损害受害人利益的函件，那是证明力最强的直接证据。”

        《民法典》第一百五十三条通过两款规定了“违法”与“背俗”民事法律行为无效。第一款是关于“违法法律、行政法规的强制性规定”，通过《民法通则》、《合同法》及其两部司法解释的演进，该条款可以实质解释为“违反法律、行政法规的效力性强制性规定”。如何识别“效力性强制性规定”，《九民纪要》给与了参考答案：要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

        第二款是关于背俗的民事法律行为无效。公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，属于不确定性概念。民法学说一般采取类型化的方式，将裁判实务中依据公序良俗裁判的典型案件，区别为若干违反公序良俗的行为类型。这些类型包括但不限于：（1）危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型；（2）危害家庭关系行为类型；（3）违反性道德行为类型；（4）违反人权和人格尊重行为类型；（5）限制经济自由行为类型；（6）违反公平竞争行为类型；（7）违反消费者保护行为类型；（8）违反劳动者保护行为类型等。同强制性规定一样，公序良俗也体现了国家对民事领域意思自治的一种限制。

        在司法实务中，有关“强制性规定”和“公序良俗”交融的例子就是违反部门规章的民事法律行为如何定性？特别是在金融领域，比如投融资中的“对赌协议”、金融消费中的“保本保收益”条款。对此，《九民纪要》提出违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

小结：以上，《民法典》从民事主体、意思表示、强制秩序等角度设定了民事法律行为无效的情形，结合第一百五十五及一百五十七条之规定，无效的民事法律行为自始无效，根据具体情况产生返还财产、折价补偿、赔偿损失的法律效果。

（四）效力自治的维度

        关于民事法律行为成立后的效力问题，当事人之间可以自行约定，这也是意思自治原则的体现，可依当事人的意志自由设定条件或期限。

        《民法典》第一百五十八条规定了“附条件民事法律行为”，指当事人以未来客观上不确定发生的事实，作为民事法律行为效力的附款。以所附条件决定民事法律行为效力发生或消灭为标准，条件可以分为生效条件和解除条件。需要特别指出的是，附条件的民事法律行为虽然在所附条件出现时才生效或失效，但在条件尚未具备时，民事法律行为对于当事人仍然具有法律约束力，当事人不得随意变更或者撤销。另外，某些民事法律行为的性质要求应当及时发生效力，不允许效力处于不确定状态，因此不得附条件。例如，票据行为，因其无因性和流通性，不得附条件；撤销权、解除权等形成权的行使，如果允许其附条件，会使不确定的法律关系更加不确定，因此不得附条件。

        《民法典》第一百五十九条是关于民事法律行为条件成就和不成就的拟制规定。在附条件的民事法律行为中，条件的成就与否直接关系到民事法律行为的效力状况。因而不能允许当事人不当阻止或促成条件成就。根据本条规定，当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。这里的“视为”，是一种法律拟制，不容推翻。

        《民法典》第一百六十条规定了“附期限民事法律行为”，指当事人以将来客观确定到来事实的期限，作为决定法律行为效力的附款。以决定民事法律行为生效或失效为标准，可以分为生效期限和失效期限；以确定到来事实的时间精确与否，可以分为精确期限和不精确期限。原则上，民事法律行为均可附期限。但是，依民事法律行为的性质不得附期限的除外，主要是身份上的行为，如结婚、收养等。

        另注意，附期限的民事法律行为中的所附期限，不同于民事法律行为的履行期限。履行期限是当事人对已生效民事法律行为的履行义务所施加的期限限制。此时，民事权利义务已经发生，只是由于履行期限尚未届至，当事人所负义务没有强制履行的效力。这就意味着，履行期限届至前，义务人可以不履行义务，权利人也不得要求义务人履行义务。而对于附生效期限的民事法律行为而言，在期限到来前，民事法律行为并未生效，民事权利义务尚未发生。

        民事法律行为皆由民事主体发起和设立，意思表示是其核心与要义。《民法典》对民事法律行为效力评价上分为有效、效力待定、可撤销与无效，同时赋予当事人对效力自治的制度。民事法律行为可以由自己为之，亦可托付他人，即民事中的代理制度，代理的概念和类型几何，效力与终止怎样，请看下集“道”听“途”说《民法典》总则编之代理。