一、民法体系与《民法典》体系

（一）罗马法继受的两大流派：《法学阶梯》与《学说汇纂》

1、罗马法：从《十二铜表法》到《国法大全》

前有吉本《罗马帝国衰亡史》和蒙森《罗马史》的鸿篇巨制，后有盐野七生《罗马人的故事》的通俗言说，串联了1300多年间罗马从诞生走向辉煌再到到灭亡的历史。相较于希腊人的思辨空灵，罗马人更加务实应变。罗马人对西方国家乃至世界文明最伟大的贡献之一就是博大精深且行之久远的罗马法，它并不是一个立法文献的名称，而是罗马奴隶制国家整个历史时期的法律总称。通常认为自公元前6世纪罗马国家形成之后颁行的第一部成文法《十二铜表法》至公元6世纪查士丁尼组织编纂《国法大全》期间的所有法律总称。

罗马不是一天建起来的，同样罗马法的形成也不是一蹴而就的。经历了漫长的历史发展过程：起初，罗马的法律还是习惯法，它的解释权操控在贵族法官手里。平民为权利而斗争，要求制定成文法以约束特权，于公元前449年逼使贵族制定和公布成文法。因该法被刻在十二块牌子（铜表）上而得名《十二铜表法》。经过数个世纪，司法人员和法学家对于法律运用所作的判断和解释，冗杂繁多，有些已不合时宜。公元526年，东罗马帝国皇帝查士丁尼一世下令编纂一部汇编式法典，命名为《查士丁尼法典》。随后又陆续颁布了《查士丁尼法学总论》、《查士丁尼学说汇编》和《查士丁尼新律》，四部合称“国法大全”，是罗马法的集大成者。

2、《法学阶梯》流派，典型代表：《法国民法典》（三编制）

前述《查士丁尼法学总论》又名《法学阶梯》，以“罗马五大法学家之一”的盖尤斯所著《法学阶梯》为蓝本，遵循“人法、物法、诉讼法的”三分式民法体系，分章、节编排而成，共4卷、98篇，作为罗马法的钦定教科书，具有法律效力。经过传承与发展：先有注释法学派开展程序法独立运动，将程序法与实体法分离；中有评注法学派将债法从物法中分离出来，形成财产物、债两分；后有人文主义法学派将债视为行为，从而形成“人法、物法、行为法”的三分式民法体系。

前述理论演进成果最终被法国所吸收和采纳：1804年3月15日，经法兰西帝国立法院通过，拿破仑在3月21日签署法令，以《法国民法典》的名称正式颁布施行，分为三编：人、财产及对所有权的各种限制、取得财产的各种方法，共2281条。1807年，这部民法典被命名为《拿破仑法典》。

而更被人们所熟知的则是拿破仑那句名言：“我诸多的光荣，并非是过往赢得的四十场战役，滑铁卢一战就足以抹去全部胜利。而真正能够留存永久的，是我的民法典”。正如他所言，拿破仑法典力求通俗易懂、妇孺皆知，至今仍在法国适用，且被诸多大陆法系国家所效仿与借鉴，如：西欧的西班牙、南欧的希腊、东欧的罗马尼亚、中欧的奥地利、北欧的丹麦，还有受其殖的北非的埃及、突尼斯、摩洛哥，中北美的墨西哥、路易斯安那州、魁北克省，亚洲的越南、老挝、柬埔寨。

3、《学说汇纂》流派，典型代表：《德国民法典》（五编制）

前述《查士丁尼学说汇编》又名《学说汇纂》。全书共50卷，大约囊括了39位罗马法学家的50余种著述，收录了九千余条引文。而选自罗马五大法学家的著作就占据半壁江山：其中2465条选自乌尔比安，2081条选自保罗，601条选自帕比尼安，535条选自盖尤斯。每段引文后都附有法学家的姓名和书名，以及根据当时社会情况对每段摘录进行删改的详细说明。

德国潘德克顿学派在研究《学说汇纂》的过程中，通过提取公因式等方法抽象出最为壮观的“法律行为”概念，连同法律原则、主体、客体、时效等概念制度构成总则，总则抽象出物法和人法的共性规则，再将总则的内容演绎适用到具体的财产关系与人身关系之中，形成“总则、债法、物法、亲权、继承”的五编民法体系。

由于当时的德意志帝国是由各个邦（州）组成的，而这些邦（州）早已有自己的法律或法典，如南部巴伐利亚州和北德意志联盟，已有成文的法律或法典。因此，德国民法典就是在这些邦法的基础上制定的。理论研究的统一交给了潘德克顿学派，而政治体制的统一则交给了素有“铁血宰相”之称的俾斯麦。

作为普鲁士宰相，他在1866年发动普奥战争，1870年发动普法战争，靠“铁血政策”，自上而下完成统一，成立了德意志帝国。经德皇威廉一世任命，俾斯麦任德意志帝国宰相。1874年，俾斯麦领衔的政府决定制定民法典。1896年，适用于全德国的、共计2385条的《德国民法典》颁布。1900年，《德国民法典》正式施行。这部民法典影响了瑞士、后来的苏联、东欧国家及亚洲的日本、我国台湾地区。

4、两大流派影响深远

《法国民法典》与《德国民法典》在民法发展史上的地位，各有千秋，有着各自的适用地域和势力范围，被誉为欧洲的民法双璧。它们都受到自然法和启蒙运动的影响，贯彻自由、平等的价值理念；两部法典在编排体例与行文风格上有很大区别，《法国民法典》通俗易懂，类似普法惠民；《德国民法典》专业晦涩，更像裁判工具。而除了法律体例与法学理论本身，我们可以看到技术革命驱动下的商品经济发展以及强权政治人物推动下的法典颁行；也看到了殖民扩张与民族独立运动下的新旧势力交锋、守旧与创新的角逐；以及国际交流与比较法视野下的法律移植。

其实，欧洲的很多国家是受到法、德双雄的双重影响。如荷兰在1838年制定民法典时，因之前处于拿破仑统治之下，绝大多数条文都直接从《法国民法典》翻译而来，而后在1947年至1992年期间颁行与修订新民法典时大量参照与移植《德国民法典》；意大利在1865年颁布民法典时，套用了《法国民法典》的结构，后于1942年颁行新的民法典时参考《德国民法典》的制度。1942年的民法典也可以看作是法国模式和德国模式基础上产生的独具特色的民法典；葡萄牙在1867年颁布了明显受《法国民法典》影响的《葡萄牙民法典》，后又于1966年制定了深受《德国民法典》影响的《葡萄牙民法典》，该版本的民法典后来也影响了我国澳门地区颁行的民法典。

无独有偶，在亚洲西化最早也最彻底的日本，最初也看好《法国民法典》的结构，并于1889年邀请法国法学家波瓦索那德协助起草日本民法典。波瓦索那德将法国民法典的三编体例进行了拓展与修正，形成了人事、财产、财产取得、债权担保、证据共5编1760条，但方案未及成熟，日本国内便爆发了关于法典模式的论争，最终放弃了法国模式，转而采纳了德国潘德克顿式的体系，只是相较于德国更注重交易灵魂的债权，东亚更加安土重迁，将象征产权根本的物权置于分编之首。这一变化也导致10年之后，日本在协助中国清政府制定民法典时，未将《法国民法典》的三编体例带入中国，而是推荐了德国潘德克顿体系：由此开启了中华大地对于民法体系的探索。

（二）中国对编排《民法典》逻辑结构的尝试及其创新：债法分解、人格权独立。

1、中华大地的民法典经过尝试初步选择了潘德克顿体系。

甲午海战以后，特别是八国联军侵华战争，使风雨飘摇中的大清王朝认识到仅靠“师夷长技以制夷”无法改变落后挨打的局面，遂转向学习制度层面，希求“变法图强”，大清民律的起草就是举措之一。1902年，沈家本、伍廷芳被任命为修律大臣，拟制定刑律、民律。1908年10月，以日本法学士松冈义正为顾问，大清政府完成《大清民律草案》，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，计1569条。其中，总则、债权、物权三编由松冈义正等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成；亲属、继承二编由大清礼学馆起草，仍以 “中学为体、西学为用”。草案完成后仅两个月，辛亥革命爆发，清王朝覆灭。

1912年1月1日，孙中山在南京就职大总统。后民国时期经历过两次民法典起草。北洋政府时期，参考《大清民律草案》，于1924—1925年间完成民法典草案。1927年6月，南京国民政府设置法制局，于1929—1930年完成民法典各编的起草工作，分总则、债、物权、亲属、继承五编，计1225条。新中国成立前，中华大地上的民法典主要采德国立法例。

新中国成立后的民法起草工作，我们在上一回《前世今生》中已回忆：先学习受德国影响的苏联与东欧，后直接学习德国体例，兼采世界先进的法律制度与最前沿的法学理论成果。本次《民法典》的编纂在“潘德克顿”五编制的基础上做了一些新的立法技术处理。

2、债法分解

包括合同之债在内的债权内容丰富多彩，因新的合同类型与新的侵权类型层出不穷，所以在编纂《民法典》之前需制定适应形势要求的部门单行法。《合同法》是1999年在《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》的基础上统合而成，《侵权责任法》于2009年颁布。而《合同法》与《侵权责任法》两者相加，法律条文众多，与其他各编内容形成鲜明对比。参考《荷兰民法典》十编制中将债权编分解的立法例，同时突出权利保护，遂将债权内容拆解，分置在合同编与侵权责任编中。

3、人格权独立成编

有关人格权的内容与保护，在1986《民法通则》第五章民事权利第四节人身权利当中以及2009《侵权责任法》第一章、第二章当中都有所提及。本次《民法典》将人格权独立出来，扩编为50个条款，排在第四编，置于整部法典的中间位置，有别于大陆法系重物轻人的立法缺陷，凸显对公民人格尊严的重视与保护。人格权独立成编，对自然人权利的享有和保护作出了较为全面的规定，体现了人的内涵的多样性，不仅符合《民法典》人文关怀的基本价值，更是对人的法律地位的巨大擢升。

（三）《民法典》与民事单行法

《民法典》只是民事法律的一种形式，而不是民法部门的全部内容。我们不能简单地将民法等同于《民法典》。民法体系是所有民事法律规范组成的体系，其在渊源上是多元的，不仅仅包括《民法典》，而且包括《民法典》之外的民事单行法、法规、司法解释、判例，甚至习惯法。从社会演进角度而言，经济发展的多样性、生产生活的复杂性，科技进步的迭代性，都决定了一部法典不可能完全解决现实中所有的问题。《民法典》是在之前9部法律及其司法解释的基础上编纂而成，基于体系的连续性与完整性，也考虑到法典的规模与条文的数量，仍有众多部门单行法未入典，但《民法典》与这些部门单行法存在着牵连。

1、商法

   我国目前未将商法内容完全纳入到本次编纂的《民法典》之中，也未制定一部商法典，而是将商法部分内容整合到民法典，同时制定和保留大量的商事特别法。对此，民商法学专家认为《民法典》是一个体系结构，不是法规汇编，如果将商事法规都纳入《民法典》之中，不仅会造成民法体系的不和谐，而且将使《民法典》变成一个无所不包、体系混乱的法规汇编。这样，《民法典》就失去了作为法典的意义。

商法的总则总是蕴涵在民法之中，从《民法典》体系的高度来考察，《民法典》总则适用于所有的商事特别法，但这些商事法规不必汇编到《民法典》之中，他们不是《民法典》的分则，而是作为民法的特别法而存在。商事法律规范具有复合性、技术性、变动性与特别法属性，商事特别法与民法的实质关系只是特别法与一般法的关系。以各种商事特别法与《民法典》共同构成统一的民商法体系。

《民法典》与商法的牵连与嫁接主要体现在总则编与合同编当中。比如法人类别，未采用社团法人与财团法人的传统分类，而是将法人分为营利法人、非营利性法人以及特别法人；又如代理行为统一适用于民事代理和商事代理；再如合伙制度统一适用于民事合伙和商事合伙；还如将保理合同、融资租赁合同、物业合同等典型的商事合同纳入合同编第二分编的有名合同当中。

2、劳动法

劳动法发轫于民法，经济法部分吸收后开始逐步社会化，已成为社会法的组成部分，其本身并非单纯的民事法律规则，体现了较强的国家公权力干预的性质。如劳动合同的订立也并非基于完全的自由，国家常常作出许多的干预。如果将这些法律纳入法典之中，将会破坏体系的和谐性。故有关劳动法律制度没有纳入到《民法典》之中。

在民法典三审稿当中，第一百二十八条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”由此作为民法典与劳动法律制度的牵连，后在审议时最终被删除。

在《民法典》编纂过程中，还有人提议将劳务合同和劳动合同加入到合同编的分编当中，也未被采纳。现行颁布的《民法典》中与劳动法存在关联的条款主要有总则编中第十八条第二款关于拟制完全民事行为能力人的规定，以及第一百九十八条关于特殊仲裁时效的规定。

3、知识产权法

同样发端于民法的知识产权法，逐步形成相对独立的专业领域，包含有专利权、商标权、著作权、商业秘密等内容，相对庞杂，既包括实体性规范，也包括程序性规范，既涉及公法、也涉及私法，既有国际法，也有国内法，这些规范组合起来，条文众多，本次《民法典》编纂未全部纳入，而是采取在《民法典》中作原则性规定，同时保留民事特别法的体例。

本次编纂的《民法典》在总责编第一百二十三条规定了知识产权的权利客体，在合同编分编中设置了技术合同，在侵权责任编第一千一百八十五条规定了侵犯知识产权的惩罚性赔偿制度，以此作为《民法典》与知识产权部门法的牵连。而具体的知识产权法律制度还得参见《专利法》、《商标法》、《著作权法》及相应的行政法规、司法解释。

由此，我们制定了一部统一的《民法典》，同时又必须以民事单行法为补充。《民法典》规定一般的、普遍的、常见的规则，而单行法规定特殊的、特定的、特别的领域的规则。在《民法典》和单行法相结合的基础上，构建以《民法典》为中心，以单行法为补充的完整的民法体系。

二、《民法典》的隐藏体系

（一）动态复合的请求权体系

王泽鉴先生关于请求权基础有着经典的论断：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”一般而言，规定在兼具构成要件与法律效果的完全性法条之中，与定义性、补充性的不完全性法条形成显著区别。民法上请求权基础规定尚属不多，法典中占多数的还是不完全性条文，尤其是补充性法条。本次《民法典》借助编纂的契机，对给付、损害赔偿、返还、补偿求偿等请求内容设定了具有请求权基础的完全性法条。在《民法典》各编中，对权利保护方法形成分工与梯度性的安排，更加注重对权利的保护。

1、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编各自设置了原权利请求权。

物权编中，《民法典》在“物权的保护”一章当中，自第二百三十五条至二百三十八条，规定了权利人请求返还原物、排除妨害、恢复原状、赔偿损失的请求权基础；在“占有”一章中，第四百六十二条规定了占有人请求返还原物、排除妨害、赔偿损失的请求权基础。

合同编中，《民法典》第五百七十七至五百八十四条是通则当中比较典型的请求权基础条款，除此之外还有众多形成权的行使条款；在第二分编典型合同当中还有针对不同有名合同设置的具体请求权基础规范。

人格权编中，《民法典》第九百九十五条是比较典型的请求权基础规范，在后续具体的物质性人格权与精神性人格权条款中，也均设置了完全性条款的请求权基础规范。

婚姻家庭编中，《民法典》第一千零六十六条、一千零七十九条、一千零九十一条等规定了关于请求离婚、分割夫妻共同财产、损害赔偿的请求权基础规范。

2、侵权责任编设置了二度保护的救济性请求权（次给付请求权）。

《民法典》第一千一百六十七条规定了侵权责任编中最为典型的一般性请求权基础规范，任何人身、财产权益受到侵害的，都可以请求停止侵害、排除妨碍、消除危险。又在特殊行为致损以及产品物件致损的有关条款中，规定了具体的请求权基础规范。

侵权损害赔偿主要解决因侵权行为发生的损失由谁承担，通常以行为人由过错为要件，且一般要适用诉讼时效。而原权利请求权不以行为人有过错为要件，一般也不适用诉讼时效。故当事人在维护自身合法权益的时候，根据法律行为发生时间、法律行为的主观意志证据、维护权益的目的与要求等，综合考量选择请求权基础。

（二）债法体系

1、有关债法规定分置在总则编、合同编与侵权责任编当中。

传统的债法内容分为合同之债、无因管理之债、不当得利之债以及侵权之债。大陆法系国家如德国、日本，均在各自的民法典中设置了完整的债法编或者债权编。我国基于此前单行立法的实践并参照其他大陆法系国家如荷兰的立法例，将债法内容分解：有关债权的概念放置在总则编中（第一百一十八条）；有关合同之债、无因管理之债、不当得利之债放置在合同编中，其中无因管理与不当得利以准合同的名义出现；有关侵权之债放置在侵权责任编当中。

2、合同编通则起到债法总则的作用。

债法除了前文提及的包括四大项内容的债法分则，亦含有概括统领作用的债法总则，主要规定债的发生、效力、变更、保全、转让、消灭等内容。本次《民法典》未再设置专门的债法总则内容，有关功能可以由合同编通则中合同的订立、效力、履行、保全、变更与转让、权利义务终止等相关内容来行使。《民法典》第四百六十条更是以法定形式肯定了这一替代作用，“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定，没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外”。

（三）担保体系

1、担保制度的相关内容分置在物权编与合同编当中。

传统的担保体系包括物的担保与人的担保。物的担保包含抵押、质押、留置等，设置在物权编第四分编“担保物权”之中；人的担保即保证以“保证合同”的形式出现在合同编分则第十三章当中。另合同编分则当中，所有权保留的买卖合同、融资租赁合同、保理合同也具有担保的功能，在相关条款中也加以规制。

2、担保物权的一般规定与保证合同的一般规定共同组建担保法总则。

1995年《担保法》规定了总则内容，条文虽不多，却设置了担保适用范围、担保方式、担保与主合同的主从关系以及反担保等基本原则性规定。随着《担保法》废止，担保法的总则内容未予设置，担保物权的一般规定与保证合同的一般规定均从各自规制的担保方式出发，对前述问题进行了规定，共同组建了担保法总则内容。

基于担保内容繁多庞杂，在经济交易中最为频繁与常见，而有关内容却散见于此次编纂的《民法典》之中，最高院关于《民法典》的司法解释当中，最先着眼于担保领域，早在2020年11月9日即公布征求意见稿，最终于2020年12月25日通过并于2021年1月1日起施行。

 以上，我们从罗马法承继的流派以及民事法律规范体系看待我国《民法典》编纂呈现的体例结构、隐藏体系及未入典的民事单行法规。下篇我们将从民法与商法的关系，比较法视野下的法系问题继续探讨《民法典》的体系以及在此基础上如何结合自身的业务与专长，构建属于我们自己的民法体系。

三、民商分立 or 民商合一，理论界有纷争，实务中在统一。

罗马法中包含有适用于达成各种商务契约的一整套高度复杂的规则，包括买卖、金钱借贷、财物借贷、租赁、抵押，合伙以及委任，可见罗马法中的商法规范及其广泛。故恩格斯有言“罗马法也是商品生产者社会的第一个世界性法律”。

近代商法或者说近代意义上的商法起源于伴随着农业发展、贸易繁荣以后的中世纪。认为近代商法起源于中世纪的学者，也承认近代商法的基本概念和制度的创造者得益于反映在新发现的优士丁尼法律文本中的罗马法。

15世纪后，伴随着中世纪后期资本主义经济的兴起和商品贸易的繁荣以及以宗教为核心的封建割据势力的衰落和统一的民族国家的形成，原先分散于自治城邦和商业团体的立法权逐渐归于中央集权的统一国家。于此同时，原先割据的经济和分散的立法，严重阻碍了商品贸易的发展和国家统一市场的建立，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一，继而形成现代意义商事法的流派与体系：

（一）采民商分立的国家

说起民商分立，还是绕不开“绝代双骄、欧洲双璧”：法国与德国。

1、《法国商法典》：采客观主义（实质主义）

1807年，法国仍在拿破仑的治域之下，继1804年《法国民法典》之后又颁布了《法国商法典》，分为：总则、海商、破产和商事法规。该法典以行为主义和客观主义为重要特征和立法基础。只要某种活动属于商行为，那么该行为人就是商人，其活动适用商法。这一原则受法国大革命的影响，力图在观念上废除封建特权的同时，废除商人在立法上的特权。

该法典同样意义非凡：西欧的西班牙、葡萄牙，北非的埃及，南欧的希腊，东欧的乌克兰，中欧的卢森堡，南美的秘鲁、阿根廷制定商法典时均受其影响。然而，法国商法典相较之于法国民法典，制定过程相对仓促，也存在着局限性，如公法与私法不分，实体法与程序法部分，重海商、轻陆商等等。

2、《德国商法典》：采主观主义（形式主义）

有鉴于此，德国在统一之后，整合统一前的民事法律规范同时，亦在整合统一前的商事法律规范，开始制定商法典。1897年，德国也是继1896年《德国民法典》之后，立即颁布了《德国商法典》，民、商两大法典共同构筑德国的两大私法支柱。《德国商法典》分为：商人、公司及隐名合伙，商行为及海商。

该法典以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础。按照主观主义的原则，商人是商法的中心，同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。该法典影响了中欧的奥地利，北欧的瑞典、挪威、丹麦以及亚洲的日本。

如同有些国家的民法典先后受法、德两国民法典的影响一样，也有很多国家的商法典同样先后受法、德两国商法典的影响，比如与法、德相邻的比利时以及欧亚交界的土耳其。

（二）采民商合一的国家

20世纪以后，伴随着第二次工业革命与经济的崛起，商业活动越来越频繁，民、商之间的界限并不是像传统那样泾渭分明，故有些国家在重新修订或制定新的民法典时考虑将商法内容融入民法典之中，是为完全式（绝对式）民商合一，如瑞士1912年制定了民法典，1937将债务法并入，作为民法典其中的一编，形成人法、亲属法、继承法、特权法、债（务）法，瑞士债务法与瑞士民法典的合并开创了民商合一的先河，瑞士是首先采用民商合一立法立体的国家。意大利1942的民法典，也是把民法典和商法典并入到统一的民法典之中，分为序编、人与家庭、继承、所有权、债、劳动、权利的保护。荷兰1947的民法典，同样采取了二合一的方式，分为人与家庭法、法人法、财产法通则、继承法、物权法、债法总则、有名合同、运输法、智力成果法、国际私法。

第二次世界大战之后，大陆法系国家和地区新制定的民法典大多采用民商合一的体系。苏联解体后，作为从原苏联中分立出来的独立的俄罗斯和乌克兰，也采取了民商合一的体例。俄罗斯和乌克兰在向市场经济过渡的过程中，不仅对过去僵化的经济体制进行了重大改革，而且适应市场经济的需要，对有关民法的内容和调整方法进行了根本的变革和更新，这一变化成果体现在俄罗斯和乌克兰新制定的民法典。

另一种不完全式（相对式）民商合一，则是将商法的一部分内容纳入民法典，同时在民法典之外制定商事特别法，如我国台湾地区制定民商合一式的民法典，公司、票据、保险、海商等商法的主要内容则采用单行立法。

以上都是从传统大陆法系视角看待民商分立还是民商合一问题。英美法系国家原先没有商法典。英美商法起源于英国法，以一般商事习惯和判例所形成的法律，兼收普通法和衡平法的支配。自19世纪中叶起，一批商事单行成文法相继在英国诞生。如1882年《票据法》、1894年《破产法》、1907年《有限责任公司法》等等。

美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法，商法亦以英国普通法为基础。19世纪以后，商事立法开始在美国盛行，由各州自行立法。20世纪下半叶以后，为了商事交易的方便，美国制定了《美国统一商法典》，虽然在立法技术、法律概念等方面借鉴了大陆法系商法，但该法典既不以商行为为中心，也不以商人为中心，而是以货物买卖为中心构造规范体系。《美国统一商法典》共十篇：总则、买卖、商业票据、银行存款和收款、信用证、大宗转让、仓单提单和其他有权凭证、投资证券、担保交易、生效日期和废除效力。

（三）我国立法传统与司法实践

1、立法传统：采不完全式的民商合一。

我国民事法律制度建设一直秉持着‘民商合一’的立法传统，试图把一般的商事法律规范纳入民法之中，同时针对具体内容单行立法。如1999年颁行的《合同法》就是采民商合一形式，在分则中设置了众多典型的商事合同，如居间合同、行纪合同，采取民事合同、商事合同合二为一的模式；同时制定了单行的《公司法》、《证券法》、《信托法》、《保险法》、《票据法》、《海商法》。

2、司法实践：设置具有职能分工的民（商）事审判庭。

2000年，最高人民法院以三大诉讼法为依据，除设置刑事审判庭、行政审判庭之外，将原有的民庭、经济庭、知识产权庭和交通庭改革为四个民事审判庭。各级人民法院按照四个民事审判庭新的职能分工，自上而下地进行民事审判机构改革，各地区可以根据具体情况增设民事审判庭。最终在同级法院内部的民事审判庭之间，上、下级法院之间初步建立起分工较为科学、布局较为合理的民事审判体系，形成了新世纪我国民（商）事审判的新格局。

目前采用民商合一制的《民法典》以及单行商事法律规范的格局，诚如全国人大常委会副委员长王晨同志在2020年5月22日所作的民法典草案中说明的那样：“编纂《民法典》，进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循，有利于充分调动民事主体的积极性和创造性、维护交易安全、维护市场秩序，有利于营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境，推动经济高质量发展。”

四、突破大陆法系与英美法系的分野，看待“一国两制三法系四法域”。

（一）西方两大法系从分庭抗礼到逐步融合

前文在论述过程中已提及西方的两大主要法系：大陆法系和英美法系。大陆法系，也称罗马-日耳曼法系、法典法系，指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照他们制定的各国法律体系的总称。英美法系、又称普通法系、判例法系，指以中世纪以来至今的英国普通法为基础，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家和地区的法律的总称。两大法系在制定法编纂观念、判例法所处地位、诉讼法运行制度、法学分类和术语方面存在很大差异。

从当代发展趋势来看，两大法系的差别越来越小，呈现相互靠拢、相互融合的趋势。历史传统的力量是巨大的，两大法系的差异在短时期内不会消失，我们也应注意到世界法律地图也处在不断的变化之中。特别是21世纪以来，发生了涉及法系的巨大变化，这些变化除了西方两大法系日益靠拢外，还包括：欧盟法律日益发展成一种独特的法律，特别是它体现了两大法系之间的冲突和协调；美国逐步继法国、德国以后，其法律在西方法律中取得某种程度上的领导地位，广泛影响其他国家的法律。

（二）兼容并包、博采众长，汲取世界先进的规范制度与理论成果

经济全球化让资源在世界范围内优化组合和配置，经贸交流、商务往来越来越密切，推进着私法规则在世界范围内的统一和协调。伴随着两大法系的分立与融合，我们编纂《民法典》的视角也逐步打开，我们采纳大陆法系成熟制度的同时，也借鉴了英美法系的成熟经验。另一方面，各种“示范法”、“标准法”等非强制性文件虽不具有强制的约束力，但具有相当程度的示范和导向作用，因此被称为所谓的软法，对各国的法律制定也产生了潜移默化的影响。最后，通行世界范围内的国际公约、守则，作为国际法律规范与渊源，亦可作为我们走向世界需要参考的对象。一切优秀的法律制度与先进的理论学说，都可以作为学习研究和参考改造的对象。

1、学习借鉴大陆法系考证

2、学习借鉴英美法系考证

3、学习借鉴软法、国际法考证

（三）“一国两制三法系四法域”

当我们聚焦世界，我们发现了世界两大主流法系的分立与融合，区域组织内软法的示范指引性以及国际组织规范的潮流；而当我们重新审视自己的时候，发现了海峡两岸四地的新格局。

1、“一国两制”的大政方针

“一国两制”的战略决策起初是为解决台湾问题而提出和设想，而后在香港和澳门的回归中得以运用。1978年，十一届三中全会把党和国家的工作重心转移到现代化经济建设上来。与此同时，海峡两岸的中国人、港澳同胞及海外侨胞都殷切期望两岸携手合作，共同振兴中华。

1979年1月1日，全国人民代表大会常务委员会发表《告台湾同胞书》，郑重宣告了中国政府和平解决台湾问题的大政方针，表示在实现国家统一时，一定“尊重台湾现状和台湾各界人士的意见，采取合情合理的政策和办法”。

1981年9月30日，全国人民代表大会常务委员会委员长叶剑英发表谈话，进一步阐明解决台湾问题的方针政策。表示“国家实现统一后，台湾可作为特别行政区，享有高度的自治权”，并建议分别在两岸执政的国、共两党举行对等谈判。

1982年1月11日，邓小平同志就叶剑英的上述谈话指出：这实际上就是“一个国家、两种制度”，在国家实现统一的大前提下，国家主体实行社会主义制度，台湾实行资本主义制度。

随后，中国政府在“一国两制”的大政方针下分别与英国政府和葡萄牙政府谈判领土回归问题。1984年12月19日，中国总理与英国首相在北京签署关于香港问题的联合声明，确定香港于1997年7月1日回归祖国的怀抱；1987年4月，中、葡两国政府签订关于澳门问题的联合声明，宣布澳门于1999年12月20日回归祖国的怀抱。

至此，中央人民政府恢复对香港与澳门行使主权，在实行“一国两制”的政策之下，特别行政区以基本法作为地方最高法律，有自身的立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权，外交和国防由中央人民政府负责，对外事务由中央人民政府授权特别行政区政府，依照基本法自行处理相关事务。

2、“三法系四法域”的司法格局

   香港特别行政区与澳门特别行政区分别有英国、葡萄牙管治背景，主要官员与官方机构的设计有相对重合的地方，如民政总署、审计署、廉政公署和终审法院；当然也有不同之处，主要体现在政府架构不同（香港是三司，澳门则是五司）、法律体系不同（香港为英美普通法，澳门为欧陆成文法）。而海峡对岸的台湾地区仍适用民国政府1948年颁行的“六法全书”，政府架构是五权分工（立法、行政、司法、考试、监察），法律体系亦是采欧陆成文法。由此形成了两岸四地之间的“三法系四法域”的格局。

中国大陆作为主体，实行社会主义制度，奉行社会主义法系，在31省市自治区开展司法体制运行；香港特别行政区系英美普通法系，民商法律体系以财产、地产、合约等为构架；澳门特别行政区奉行大陆成文法系，多受葡萄牙影响，民法典以总则、债法（含担保）、物权法、亲属法、继承法为编章体例；台湾地区奉行大陆成文法系，多受德国影响，民法典以总则、债、物权（含抵押、质权）、亲属、继承为编章体例。

如此在大陆与港澳台之间形成一个国家、两种制度、三大法系、四地法域的格局。在两岸四地具体的司法协助过程中，涉及争端管辖，文书送达，调查取证，认可和执行民商事判决、仲裁裁决等具体问题。最高人民法院就前述问题出台专项的规定与通知，便于两岸四地之间民商事诉讼仲裁活动的运行。随着区域经济协同与祖国统一事业的推进，未来两岸四地的法律职业共同体的工作交流与协同将更加频繁。

五、融会贯通的民商法体系

纵览了罗马法流派的承继，民商分立与民商合一的演进，世界两大法系的分立与融合，我们需要将知识信息整合起来，构造一个融会贯通的民商法体系。

（一）法学专业视角下的民商法体系

1、编纂的体系

从前述的国际经验来看，有法学阶梯影响下的法国、奥地利的三编制，有学说汇纂影响下的德国、日本、瑞士的五编制，还有意大利的六编制以及新修的荷兰的十编制。在《民法典》编纂和探讨的过程中，专家学者中形成主要影响力的编章体例如下：

杨振山：总则、所有权、债权、知识产权、人身权、继承权、亲权。

    梁慧星：总则、物权、债权总则、合同、亲属、继承、侵权行为。

    王利明：总则、人格权、婚姻家庭、继承、物权、债法总则、合同、侵权责任。

徐国栋：序编、自然人法、法人法、婚姻家庭法、继承法、物权法、知识产权法、债法总则、国际私法。

立法机关经过深思熟虑、广泛探讨后的折中协调：以潘德克顿为主线，采取总分式结构，按照先财产权后人身权的顺序；同时将债法分解，将人格权独立成编，最终形成七编制，即总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。

2、请求权体系

立法侧重于法规范学研究，立法编纂的体系以总-分式为架构，以财产、人身权益铺排具体制度。而司法侧重于法教义学研究，当事人诉讼请求及司法机关适用法律的过程中，往往需要的是直接规定法律后果的条文，即前文描述的请求权基础。对于请求权基础体系研究比较有影响力的有：

王泽鉴：契约上请求权、类似契约关系上请求权、无因管理请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权。

邹碧华：债权请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支付费用偿还请求权、不作为请求权、人身权请求权、其他请求权。

段厚省：人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权、物权请求权、债权请求权、继承权请求权。

朱晓喆：合同请求权、类似合同请求权、无因管理请求权、物权请求权、侵权行为请求权、不当得利请求权。

姚明斌：合同请求权、准合同请求权（缔约过失、无权代理）、无因管理请求权、物上请求权（物权请求权、占有保护请求权）、侵权请求权、不当得利请求权。

3、合成的体系

无论是《民法典》编纂体系，还是请求权基础体系：一则主要还是围绕潘德克顿体系开展研究与设计，依然缺乏之前提及的诸如商法、劳动法、知识产权法等民商法律部门规范；二则还是相对重财产权、轻人身权，虽然《民法典》设置了婚姻家庭编与继承编，但法典条文总体与财产权的物权编、合同编相比，依然较少，前述经典请求权基础研究也缺乏对婚姻家事、劳动人事、公司商事等领域里请求权基础的考证与衍生。

笔者倡导把所有民商事法律部门整合，将法律关系作为整理和展示法律的技术工具，并且让法律关系成为体系构建的基本方法。故建议以法律关系为主线，在主体、客体、行为、权义、责任的融通中编排与构建民商事法律体系。统领人身权与财产权两大权利基石，从主体到权利，从义务到责任，从权益内容到权益保护。以总则统领，形成婚姻家事、劳动人事、公司商事、知识产权、物权、债权分布的体例格局。

 以上“总则+’三事三权’”的体例构筑了笔者倡导的民商法律体系，从法规范学角度，将涉及的相关法律部门规范归纳其中；从法教义学角度，寻找请求权基础，亦以此为索引和参考系。

该体系起始于家庭这个人生开端的第一站，在优良和谐、互助互爱的希冀下，逐步健全心性人格，具备完全民事能力的身份，在家庭亲友间组成婚姻家庭方面的人身与财产权利义务关系；待束发及笄乃至成年，逐步具备劳动能力的自然人与作为用工单位的企业之间发生一系列劳动人事方面的人身与财产权利义务关系；由此视角从自然人过渡到企业，企业既是法律关系当中的主体，同时也是法律规制和调整的对象，在主体与客体的错综交织中，投资者、企业、债权人之间发生着更为纷繁复杂的公司商事方面的人身与财产权利义务关系。

无论是自然人，还是各类企业组织，都具有法律赋予的各项民事权益。知识产权从客体上分为作品、商标、专利以及商业秘密，权利内容既有署名权这样的人身权，亦有有偿授权许可的财产权。而物权和债权则通常意义上都是财产性权利。物权侧重法定，是绝对权，依照权利内容完整性与约束力分为所有权、用益物权、担保物权及占有。债权更加注重意思自治的约定，是相对权，依照权利发生事由与内容分为合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权责任之债。

总则以民事关系中主体、行为、权利、责任为主线和统领；前“三事”侧重从主体之间的关系互动探讨民商事权利与义务，后“三权”侧重从客体角度出发规制民商事权利与义务。

除了从专业视角看待民商事法律关系与规范体例，在具体法律适用过程中，还需结合具体的行业视角看待和构筑相应的规范体系。

（二）“非法”行业视角下的规范体系——以建设工程与房地产为例

所谓“三百六十行，行行出状元”。在处理各行各业领域里具体的问题时，我们时常感觉“徒法不足以自行”。需要结合行业领域的规范、标准、惯例等规则和制度去理解和主张相应的权利义务内容。

以笔者主要从事的建设工程与房地产领域而言，涉及大量的行业法律规范与行业技术标准，我们在整理《民法典》体系时需要把相关的章节内容与行业规范标准相结合，整理出相得益彰的体系。无论是非诉交易当中的风控合规，还是诉讼争议的代理工作，都可以此体系为参照，寻找适用的具体规则，指引我们的工作。

以笔者对建设工程与房地产的观察与理解，有针对行业性管理的法律规范；按照项目八大流程，每个阶段都有着详实的法律规范内容；按照项目建设的类别，行业细分领域也有具体的法律规范；按照质量、工期、造价，每个要素都有相应的规范；针对销售、租赁、物业服务，每个业态领域里也有着相应的立法规范和司法解释。具体内容如下：

以上是笔者学习研究与思考后的融会贯通的体系，而每一个人从自身的专业特长与行业领域都可以构筑自己的规范体系，作为建造自身法律库和寻找请求权基础的指引，力求逻辑上周延，内容上完备，实务中可用。

下一回，我们将开始《民法典》正文的解读，首当其冲就是总则编。基本规定有哪些具体内容，新增了哪些基本原则和法律渊源，对于法律实务又有着怎样的影响？请看下集“道”听“途”说《民法典》总则编之基本规定。