2017年5月3日下午，作者参加了上海市法学会主办、北京大成（上海）律师事务所和上海财经大学法学院协办的《民法总则对公司法的影响和挑战》研讨会。本文为作者在会议上的发言，讨论了民法总则关于法人这部分的一些条款。

民法与商法

         民法与商法之间的关系，商法学者比民法学者更为关注。特别在要编纂民法典这个前提下，如何认识商法的地位，如何进行商事通则的立法，以及在民法典中如何安排与商法有关的条款等，商法学者多有探讨。

        学者曾总结，民法典与商事立法的安排，有四种模式：完全分立式、独立成编式、独立成章式、分解融合式。虽然商法学者大多赞成第一种模式（德国、日本也采此模式），但是在民商合一的大背景下，并不现实。赵旭东教授提到，民法典对商事立法做最少的规定或者不做规定，就是最好的规定。民法总则提出了一个矛盾，一方面，我们希望总则对商事立法规定得越少越好，以便给商事通则的制定留下空间，而另一方面，总则关于营利法人和非营利法人的划分，似乎意味着商法在民法典中又占据了一席之地。

       民法与商法之间的联系和冲突，从公司法的规定中有所体现，试举几例。第一，联系是，股权的善意取得，参照适用物权法第106条的规定。第二，冲突是，2016年4月公司法司法解释四征求意见稿第29条，有限责任公司章程的条款对股权转让作出限制，导致股权实质上无法转让的，该条款无效。章程自治、契约自由与股权转让之间的矛盾。也体现了有限责任公司在我国公司法地位上的尴尬，应当将此类型限缩在准合伙的公司范围内或者取消此种类型的公司，将合伙企业打造成无限公司，扩大股份公司的范围，所有公司都要发行股份。第三，股权转让中的优先购买权问题。如果股权转让合同侵犯了其他股东的优先购买权，股权转让合同并不当然无效，要区分已实际履行完毕、尚未履行等情况，并结合受让人主观上是否善意等情形加以认定。商法具有很强的灵活性，并非是一分为二、非黑即白的。

民法与公司法

       民法总则第三章将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人。涉及营利法人的内容，主要分布在第一节（一般规定）和第二节（营利法人）。公司是典型的营利法人。如果将民法总则的法人部分和公司法的规定做一个对比，可以有一些发现。

一、公司法影响了民法总则的制定

         形式上，公司法影响了民法总则的制定。法人一般规定有19个条款，分别对应于公司法13个条款；营利法人这一节一共11个条款，分别对应于公司法16个条款。营利法人的条款，基本上是对公司法的沿袭和提炼。

        部分条款存在重合，部分条款的表述则有更新。例如，民法总则第86条，来源于《公司法》第5条，要求营利法人承担社会责任，在其表述中，增加了“维护交易安全”，这是商法的基本原则之一。民法总则第80至82条，分别对营利法人的权力机构、执行机构和监督机构作出总括性规定，这是对治理结构的基本要求。

二、两者关于商事主体的分类

       商事主体的分类，与民法总则关于民事主体的分类，无法完全重合。

       民事主体，是指民法上的人，包括自然人和法人。前者是指自然而生的人，后者是指法律所创设的人。两者在伦理价值、功能、性质、权利能力的取得和范围等方面均有不同。商事主体，是商法理论研究中的概念，是指参与营业或从事经营、享有商事权利且承担商事义务的自然人或组织。

       商个人，既可以对应于自然人（个体工商户和农村承包经营户），也可以对应于非法人组织（个人独资企业）。

       商合伙，可以对应于非法人组织。

       商法人，既可以对应于营利法人，也可以对应于特别法人（农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人）。

      主流的观点是，商事主体，只不过是以自己的名义从事营业活动的民事主体而已。理由包括：商事主体在进入营业领域之前均为普通民事主体；商事主体仅仅只是民事主体进入营业领域之后的角色转换；商事主体乃民事主体在营业领域发挥着另一特定社会功能。

       两类主体最核心的区别，在于“营业”。民事主体转换为商事主体的标志性要件是其进入了营业领域，从事了投资、经营、交易为表征的营业行为。营业成为商事行为和民事行为的分水岭。有学者认为，应当在民法总则中引入营业这一核心概念（即营业自由原则），搭建起民事主体通过营业行为而转换为商事主体的桥梁。

       可以阐述两者之间关系的一个典型例子是企业营业执照。自2014年起，在国务院推动下，为了更好营造法治化、国际化、便利化的营商环境，大陆的商事登记制度由“先证后照”转向“先照后证”，率先在上海市浦东新区进行改革试点。此处的“证”有两层含义，一是特定行业的许可证，二是一般意义上的经营许可。

       营业执照是企业取得主体资格的依据。传统上，我们采取统一主义的模式，这份文件既能够证明主体资格的存在，又是可以开展经营的许可。但是，此种模式在实践中产生了一系列难题，包括法律逻辑的悖论、主体资格的困惑以及监管权责设计的失衡。

       有学者认为，应当借鉴域外的经验，应当采用分离主义的模式来认识商事主体的登记，即将主体资格和营业资格分别予以登记。两者的关系，好比人格和权利能力。人格是可以成为民事主体的资格，权利能力是指可以享有民事权利且承担民事义务的资格。人格是主体的资格，权利能力是享受权利的资格。权利能力有大小之分，而人格仅存在有无之分。因此，对于商事主体而言，在经过登记取得主体资格后，首先成为独立的民事主体，如果想成为商事主体，开展经营活动，则必须经过营业登记，取得营业资格。

       因此，有些学者主张，企业设立时，应当颁发两张证，一张是登记证明，一张是营业执照。但是，经过调研，有些地方认为，没有必要这样做，增加了成本。参考英国法的做法，区分了私人公司和公众公司。前者只要颁发了设立证明，公司即可开展经营；而公众公司因为受到最低资本要求的限制，所以除了设立证明以外，公司必须要有一份营业证明方可经营，而取得营业证明的前提是，公司至少要有最低资本要求（5万英镑）的四分之一的资本。

      上述两类主体之间关系的理论阐述，是否存有疑问？民事主体成立之后，在取得营业资格、成为商事主体之前，到底处于什么样的法律地位？此段时间内，该民事主体可以开展经营吗？何为经营？为开展经营而从事的准备工作，是否是经营？

       在一些法域，商个人和商合伙并需要登记。登记是取得法人主体资格的手段。而对于自然人、合伙而言，不需要主体资格登记，只需要税务登记即可。这样解释的话，自然人随时可以开展经营或者获利，只需将所得依法纳税。合伙则并非是企业，仅仅是一个协议。合伙人按照协议享受权利、承担义务。

       以下是我国关于商事主体的概貌，类型庞杂，时有交叉。

1、商个人

        商个人，一般包括个人独资企业、 个体工商户、 私营独资企业、 农村土地承包经营户。

        首先，现有的规定或认识，是否已囊括所有的商个人类型。与此相关的是，自然人的营业自由权问题。如果一个自然人，未经登记为商事主体而从事商行为，那么该自然人是否构成商个人。换而言之，营业自由权，是否为自然人天生的权利。

        实践中举例：街上行走的小商贩、从事微商经营的自然人、在淘宝上卖商品的自然人、网络直播且为此收取礼物或费用者。

        还有疑问的是，自然人因持有公司的股份而成为股东，出资、持股等行为是否为商行为，是否导致该自然人成为商个人。

        学者指出，上述问题的实质，是自然人的营业问题。应当在民法总则中引入自然人营业的概念，在这一范畴下对商个人的营业形式、商事登记、营业住所、经营权利、债务责任等一般性问题作出规定。

       其次，现有的类型中，是否各自外延清晰，是否存在相互重叠或概念模糊等情形。例如，学者认为，个体工商户、私营独资企业，完全可以并入个人独资企业。这三者没有什么实质性的差别。

2、商法人

       国有企业（含全民所有制工业企业 以及国家出资企业 等）、 集体企业（含城镇集体所有制企业 和乡村集体所有制企业等）、 股份合作企业（含农民股份合作企业 等）、 联营企业、有限责任公司（含国有独资公司以及私营有限责任公司 等）、股份有限公司（含私营股份有限公司 ）、中外合资经营企业（或港澳台资）、中外合作经营企业（或港澳台资）、外资企业（或港澳台商独资经营企业）、港澳台商投资股份有限公司、外商投资股份有限公司（外资占比25%以上）、农民专业合作社。

3、商合伙

       商合伙：合伙企业、外商投资合伙企业（或港澳台商投资合伙企业）。

       除了上述类型之外，还有一些分类，很难归入其中一类，反而横跨了上述类型。例如：中小企业（分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定）、乡村集体所有制企业（经依法审查，具备法人条件的，登记后取得法人资格）。

       综上所述，营利法人除了有限责任公司和股份有限公司以外，“其他企业法人”主要集中在商个人、商合伙以外的商法人中。

      截止2015年底，通过数据统计，可以看到：

      1、个体工商户数量，是企业总数的2.474倍，而企业注册资本总额是个体工商户出资数额的45.498倍。个体工商户出资数额，仅相当于企业注册资本总额的2.2%。

2015年底，我国总人口137462万人。私营企业（其中：城镇、独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司）从业人员163948599人，个体工商户从业人员116821994人。两者相加2.8亿人左右，占当年底我国总人口的20.37%。

      2、内资企业数量，是外资企业数量的44.426倍，而资本总额只有外资企业的8.715倍。换而言之，内资企业注册资本，占企业注册资本总额的89.7%，外资企业占10.3%。

      3、2014年和2015年，每年企业总数增加大概19.6%左右。这意味着实行认缴登记制后，企业注册的数量大幅度提高。

三、两者之间的规定或表述

     民法总则与公司法之间的规定或表述，不尽一致，如果产生冲突，存在法律适用和法律解释上的问题。

1、有些术语的表述，两个法律不一致

      例如，关于“出资人”的含义。营利法人这一节，使用了“出资人”这个概念。第76条的措辞是“以取得利润并分配给股东等出资人”，言下之意，股东是出资人，而出资人的范围比股东更宽泛。出资人的概念，在我国的法律条文中，屡屡出现。结合立法本意，是要保护出资人作为投资者的利益。从广义上看，出资既包括谋取回报的投资行为（此时的出资人可能是股东也可能是债权人），也包括具有公益性质的向非营利法人的出资行为（此时的出资人是非营利法人的举办者或设立人）。

     《物权法》有两个条款涉及出资人，第55条（国有出资的企业出资制度）和第67条（企业出资人权利）。《公司法司法解释（三）》则大量使用出资人概念，要注意的是：第一，出资人与股东大多数场合可以混用；第二，在隐名投资的场合，出资人分为实际出资人和名义出资人，两者之间的纠纷通常为股东确认之诉。

      英国法区分了“股东”和“成员”。这两者的区别也就是股份的配售和发行的区别。持有已配售股份的人，尚未经过登记成为公司成员，仅仅以股东身份享有分红权，不享有作为成员而参加公司会议、行使对决议的投票权等权利。换而言之，英国法中的股东，只取得了一定的财产权，没有表决权等人身权利，而一旦将其名字记载于登记册，就变成了成员，享有完整的权利。英国《2006年公司法》，通篇采用“成员”的称谓。

       民法总则，只有6次使用了“成员”。根据其本义，成员并不是指相当于股东的人员，而是指集体或机构内部的组成人员。反而观之，“出资人”则使用了15次。

       在我国公司法理论和实践中，实际出资人和名义出资人之间经常就谁是公司真正的股东发生争执。对于股东资格的认定，有两类标准。一是形式标准，看公司内部的股东名册或者在股权登记机构的名录中，所记在的名字即为股东。二是实质标准，看谁是公司的实际出资人，同时结合其是否参与公司经营、是否从公司获得分红等情况综合予以认定。我国的情况是，形式标准为主，兼采实质标准。

       民法总则关于“出资人”的表述，令人生疑：是否意味着抛弃形式标准，而转向实质标准？如果实际出资人与名义股东并非同一个人，那么第83条（滥用有限责任）、第85条（撤销决议）所指的出资人，到底是实际出资人或者名义股东，还是两者兼可？

2、有些地方，两者规定不尽相同

      有些地方，公司法规定得比较全面，而民法总则进行了筛选（不知依据何种标准），规定的范围更为狭窄。

      例如，关于公司撤销决议的规定。民法总则第85条来源于《公司法》第22条，既有新意，又显偏狭。根据该条，“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”

     新意在于，将决议和交易区分开来。以股东决议为例。股东决议，是在股东会会议上，按照资本多数决规则，通过的决议。该决议，对股东和公司均具有约束力。但是，应当引入区分性原则，区分对内和对外两层关系。股东决议仅产生对内的约束力，不对公司、董事或高管等以外的第三人（例如债权人）产生约束力。对外而言，与债权人发生交易的是公司，而不是股东或者股东会。因此，股东决议的效力，与公司和债权人之间交易的效力，两者并没有必然联系。换而言之，股东决议如果无效，依据该决议，公司已经和债权人签订了合同，且该合同依法有效，那么决议的无效，不能导致该合同也无效。公司是拟制法人，虽无情绪，却有自己的意志。公司的意志，可能会通过不同的人员来表达，例如法定代表人、董事、经理或者被授权的其他人等。公司和债权人发生交易的过程中，如果因为董事的过错，导致股东决议无效的情况下，公司对外签订了合同，那么在债权人主观上善意的前提下，不能轻易推翻交易的效力，要维护交易的安全，保护债权人的利益，同时应当追究董事的个人责任。 

       偏狭在于，仅规定了撤销决议这一种情形。第一，《公司法》第22条规定了两大类情形。其一，决议无效，即公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。其二，撤销决议，即股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。而民法总则没有涉及决议无效的情形，不知理由为何。第二，最高人民法院于2016年4月发布《公司法司法解释（四）》征求意见稿，时至今日，虽然据报道，已原则上通过该文件，但是迟迟不见最终稿。即使以该征求意见稿来看，决议瑕疵的情形也得以很大的改变，包括决议无效、决议不存在以及决议撤销等情形，不仅增加了决议不存在等情形，对决议撤销进行了限缩，而且扩大了可以提起决议无效之诉的原告范围。但是，这些即将公布的最新规定，并未反映在民法总则关于营利法人的规定中。

3、有些术语是民法总则首次提出

       有些术语，则为民法总则首次提出，是对公司法规定的提炼和升华。

       例如，关于“清算义务人”的概念。第70条规定了清算义务人。清算义务人与清算人是两个不同的概念。前者是指负有义务组织成立清算组的人，如果其不履行义务即不及时成立清算组、组织清算，损害到利益相关者的权益时，该人将承担民事责任。后者又称清算组（包括其成员），[1]是指具体承担清算职责的人，又可分为当然清算人、章定清算人和法定清算人等类型。

[1]清算机关，就是执行清算事务及代表公司的法定机关。《公司法》、《民法总则》称为“清算组”，但在其他单行法上另有称谓，《民法通则》、《民事诉讼法》称为“清算组织”，《合伙企业法》、《个人独资企业法》称为清算人，《外商投资企业法》称为清算委员会。建议统一称为“清算人”。

      《公司法》第183条， 仅规定了清算人，没有规定清算义务人。《公司法司法解释（二）》弥补了这个缺陷，尽管没有直接出现“清算义务人”的措辞，但是对其范围及其责任做出了比较详细的规定。具体而言，有如下五种情况，第一种至第四种情况，界定了清算义务人的范围。对于第五种情况，不涉及清算义务人，因为股东或第三人违背了事先作出的承诺，而要承担责任。

第一，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东（以及公司的实际控制人）

未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失

在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任（补充赔偿责任、消极不作为）

第18条第1款

第二，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东（以及公司的实际控制人）

因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算 对公司债务承担连带清偿责任（连带责任比较重、消极不作为、导致无法清算）

第18条第2款

第三，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人

在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记  

对公司债务承担相应赔偿责任（恶意处置的侵权或者骗取注销、积极不作为）  

第19条

第四，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人

公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算  

对公司债务承担清偿责任（未经清算即注销、积极不作为）

第20条第1款

第五，股东或者第三人（注：凭其承诺而承担责任，不属于清算义务人）

公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任  

对公司债务承担相应民事责任

第20条第2款

从上述条款可以看出，清算义务人在不同情况下，承担的责任范围是不同的：

1、第一种和第二种，公司的资格还在，没有丧失独立人格

2、第三种，公司解散后但尚未注销，或者已骗取注销公司

3、第四种，公司已经注销，无法与公司承担连带责任

       民法总则第70条第2款，并非完全将清算义务人的范围限定在法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员，因为根据该款第2句话，法律、行政法规另有规定的，依照其规定，因此对于公司而言，清算义务人的范围要远远大于董事。

        对于有限责任公司而言，全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及司法解释二并未规定例外条款，无论某个股东在公司中所占的股份为多少，是否实际参与了公司的经营管理，在公司解散后（例如被吊销营业执照），都有义务在法定期限内依法对公司进行清算。换句话说，股东不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。（指导案例9号：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案）

总结  

      首先，民法总则关于营利法人的一部分条款，来源于公司法。民法总则和公司法等商事法之间，是一般法和特别法的关系。如果特别法有规定，优先适用特别法；如无规定，适用民法总则。

      其次，商事法的发展，要在民法总则的框架下进行。鉴于商事主体的复杂性，不可能在一部法律中规定所有的商事主体。有一些术语或措辞，应当结合民法总则的规定予以修改或更新。

      再次，商事主体的分类，需要进一步探讨。例如，是否应当重新认识商个人和商事登记之间的关系，重新定位合伙的性质。就公司而言，今后的发展是否可以考虑，将发起设立的股份有限公司和有限责任公司归为一类，类似于私人公司或者锁闭型公司；将募集设立的股份有限公司归为一类，类似于公众公司或者开放型公司；这些公司都是股份公司，发行股份；取消有限责任公司或者将其范围予以限缩，等等。