2012年6月，我国缔结的《视听表演北京条约》第二条(a)规定，表演者是演员、歌唱家、演奏者、舞蹈者和其他演出、歌唱、讲述、朗诵、演奏、诠释或以另外方式表演文学或艺术作品或民间文艺表达形式的人。依据《著作权法》（2020修订）第三十九条，表演者享有两项人格权、四项财产权。依据《民法典》第1018条的规定，自然人享有肖像权。故此，演出单位不是表演者，也不是肖像权权利主体。当然，演出单位依法2可以获得表演者权中的财产性权利，暂不列入本文讨论范围，我们将另外撰文介绍。准确识别肖像权权利人是否具有“表演者”身份，是维权民事诉讼程序中确认原告资格的重要步骤。

        法律所保护的肖像系由人的外部形象、外部形象载体和可识别性三个要件所构成，通过一定载体呈现出的外部形象应当具有较为清晰的指向性和可识别性。法律所保护的肖像并不为公众人物所专有，表演者肖像（形象）识别亦要求可识别。例如，平面模特一般在形象方面有一定优势，其肖像（形象）用作宣传具有一定的经济价值，其肖像属于法律保护的肖像。反之，如果呈现出来的外部形象无法指向特定自然人，则不应该纳入肖像的范围。例如，在陈某某与广州市毅霖国际投资有限公司、广州弘晟医疗科技有限公司肖像权纠纷涉3一案中，涉图中一张是肖像权人的背影，另一张是侧脸均无能够识别出肖像权人本人的外部特征，无法清晰指向肖像权人本人，不构成法律所保护的肖像。

        涉网侵害肖像权纠纷案件中，表演者的非舞台（影视）形象、表演者的舞台（影视）形象，都可能成为被侵权对象。前者受到《民法典》人格权编第四章“肖像权”保护，后者则同时受到《著作权法》（2020修订）表演者权的人格权保护。

        主流广告传播方式决定着侵害肖像权人的行为方式。例如：侵权人在未取得肖像权人本人授权的情况下擅自制作发布印有权利人肖像及签名的广告牌安置于高速公路4，或者用于产品外包装。与此类传统广告宣传方式对应的是涉网广告，以北京、广州、杭州互联网法院审结的涉网肖像权纠纷案件，未经肖像权人许可在广告软文较为常见。例如：使用方从互联网或者肖像权人自行公开发布的微博等自媒体非法获取肖像权人的照片后，用于公司网站、微信公众号文章，还会同时使用肖像权人的姓名；又如：在明知将视频上传至自媒体平台后会同步发布于第三方网站及其关联移动客户端，仍然将肖像权人参加的电视节目内容剪辑编辑入侵权视频中上传；再如：在微信公众号中使用包含肖像权人在内的集体照片，从事与侵权方其业务有关的宣传活动5等等。

        除外情况是指《民法典》第999条（合理使用）6、第1020条规定的五种法定合理使用肖像的情形，阻却侵权行为成立的法定情形，司法实践中体现在“审判规则”第五项“依法合理使用肖像权不构成侵权”。合理使用他人肖像应当符合特定的条件和目的，以达到对特定公共利益和行为人合法权益的合理保护。

        使用表演者已公开的肖像、舞台形象不构成合理使用的抗辩。例如，在“葛优与深圳市滔视影业有限公司网络侵权责任纠纷”一审7中，被告在其微信公众号发布涉案文章，具有以使用原告肖像维持或提升公众号关注度、增加潜在商业机会的目的，在使用他人肖像时存在主观过错，缺乏使用他人肖像的合理性和必要性。类似的侵权抗辩常见，但一般都无法成立合理使用。

        肖像权人与被诉侵权人之间是否存在劳动关系，是用人单位合理使用员工肖像的一种可接受的合理抗辩。因为存在劳动关系的情况下，员工与用人单位之间存在人身依附性基础，用人单位使用员工肖像旨在宣传公司形象，存在一定合理性和正当性。如果员工对于在职期间用人单位使用其肖像未提出异议的，视为对其肖像使用的默示的同意8。也就是说，演出单位可以在合理限度范围内使用本单位表演者的肖像、舞台形象照；不过，使用与演出单位不存在劳动关系的表演者的肖像，演出单位应当通过合同约定，并规范使用。

        需要特别说明的是，在判断是否构成肖像权侵权行为时，需要对法律适用的时间效力的规定予以考虑。《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外9。根据《民法通则》第一百条的规定，构成侵害公民肖像权的行为，需要具备“以营利为目的”，例如，在“邓某某与大同市平城区彩久电子商务销售中心、肖某某肖像权纠纷一审”10中，法院认为侵权方使用肖像权人的肖像给侵权方带来潜在的商业利益，属于以营利为目的的宣传销售。然而，是否“以营利为目的”的行为要件并未包含在《民法典》肖像权篇，也就是说，即便未具备“以营利为目的”的使用未经本人许可的肖像，适用《民法典》时也应予以负面评价，不能作为侵权抗辩成立的理由。

                演艺领域不乏未成年的表演者。使用未成年表演者肖像应当符合《民法典》法定监护的规定、《未成年人保护法》（2020修订）监护人同意出演的规定、《广告法》（2021修正）禁止未成年代言的规定、《个人信息保护法》（实施日期2021.11.01）个人信息明示收集的规定。我们认为，通过信息网络传播方式使用个人肖像，使用、传播的对象无疑是数据，外在表现形式符合个人信息的法律定义11，不满十四周岁未成年人的个人信息属于敏感个人信息。因此，对未成年表演者的涉网肖像的使用，特别是使用不满十四周岁未成年表演者的肖像，应当获得监护人的明示同意，并且遵循敏感个人信息保护规则12。

        围绕“审判规则”及大量的司法判例，权利人需要对前四项内容举证证明，网络环境下，利用电子存证方式保存证据尤为重要，个别案件中因原告未能举证证明被告、第三方平台曾经存在过涉案肖像而止步于维权诉讼。在线证据可以通过公证程序完成，也可以通过在线存证平台完成。例如，关于侵权方销售未经许可使用肖像权的侵权作品的在线销售的事实，权利人可以通过公证程序完成。权利人还可以通过互联网法院的司法链13、第三方存证链完成对本人与涉案肖像对应关系予以举证，例如：对肖像权人个人新浪微博个人认证页和作品发表链接及作品截图，可证明其新浪微博个人认证和真实姓名的一致性及案涉作品权属情况；权利人生活照片及身份视频，可证明其提供照片、视频与案涉图片中人物是同一个人的事实，等等。

        对于侵害人身权的法律责任，依据《民法典》第995-998条规定，适用填平原则，以弥补权利人因侵权行为遭受的实际损失。对于超出合理范围的不当使用行为，也应当依法承担民事责任。如果侵权方存在利用肖像权人的影响扩大侵权方及服务、产品知名度的行为，一般可认定侵权方主观具有较大过错。进而，根据侵权方的过错程度、侵权方式、持续时间、侵权造成的后果及影响，酌定侵权赔偿数额。实务中，权利人一般可以通过收集电商平台记录的销售数据、服务/产品单价说明侵权方利用侵权行为的获利，即使不能精确地计量出在使用肖像前后的获利增量，仍是对侵权方获利的补充举证方式。此外，表演者还需要提供近期的许可合同，例如代言广告，证明权利人肖像的市场价值。

        需要说明，由于代言广告许可一般包含肖像与姓名的同时许可使用，与肖像权侵权案件中侵权方实施的单一侵权行为的方式存在差异，并不能直接作为权利人的损失计算，不过，对法院认定损失仍具有重要的参考意义14。法庭酌定赔偿金额属于自由裁量范围，并无明显规律性的地域差异。仅以通过网络方式实施的肖像权侵权为例，分析北京、广州、杭州互联网法院的部分公开判决判令的赔偿金额，基本还是按照侵权肖像的照片张数计算，单张照片按照权利人的知名度不同，基本定于1000-2000元/张15。

        人格权侵权案件中原告负有较重的举证责任，也不可避免地产生各类维权的合理费用，以及维权诉讼的时间成本。故此，对于存续时间短、被侵害肖像数量少的侵权行为，权利人可以优先选择适用第三方电商平台投诉机制处置，可能会在诉讼前起到较好的和解效果16，一定程度上降低权利人维权的时间成本。对于出现的反复侵权、涉及多重权利（表演者权、肖像权）被侵犯的、侵权方众多等情形的，甚至于可能存在降低权利人社会评价的侵权行为，我们建议肖像权人严肃对待，围绕“审判规则”和著作权侵权维权实务，做好充分的维权准备。