《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2020年5月1日起正式施行，在此之前，已有诸多讨论。日前，本所开了一场网络云端圆桌讨论会，三位律师结合自己的办案经验，谈论了其中的热点问题，现梳理如下，供同行参考。

主持人：

吴鹏彬律师、张黔林律师、王秀先律师

一、“举证期限”的前世今生

吴鹏彬：最近这些年举证期限似乎作废了，当事人往往可随时补充，无甚阻碍。证据规定开始实施的时候，2001年证据规定刚实施那几年，强调“超期举证关门主义”，即无正当理由超期提交的证据不再组织质证，强调诉讼的效率。那时候法院还鼓励当庭宣判。

但是，过分强调司法程序，强调效率，不符合国情，大量没有律师代理的诉讼案件难以严格遵循举证期限的要求，国家没有配套这么多律师帮助老百姓打官司，老百姓搞不懂这些规则。严格的执行举证期限，跟国情不匹配，老百姓认的是个“理”，他认为是事实的事情你因为举证超期了不组织质证，不“实事求是”的判决，他们理解不了。故而关于举证期限的规定逐渐变成后来若有若无的模式。当然，这跟整个社会提倡“和谐”，提倡“案结事了”也有关系。指导司法的大的价值观、目标产生了变化。

不过诉讼毕竟是有期限的，完全强调查明事实为目的，诉讼拖拖拉拉，法院也受不了，一个简单的民事案件开庭三五次，法官也受不了。我理解，这次的新规关于举证期限的规定是在“超期举证关门主义”和“无限期举证”间的折中处理，既要体现期限的限制也要选择性采纳逾期证据，从某种程度上是在效率和查明事实之间折中，扩大了法官的裁量空间。

新规强调举证期限，但是，超期举证还是要组织质证。所以我们一方面要及时提交证据，另一方面也不要怕，不管在哪个阶段，发现有价值的证据还是要提交，不要因为过了举证期限就不提交了。当然，规定对故意延期举证，有一个司法处罚措施。第五十九条规定，“人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的，可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素，确定罚款数额。”

这就要求律师在今后的诉讼中要做好证据准备工作，起诉前就要与当事人充分沟通，斟酌证据提交策略，避免出现拖泥带水多次补充的情况。起诉或应诉都是一场战役，律师是总指挥，要有整体的策略，怎样组织证据，取舍证据，要有整体计划，不能是想到一点补一点。

跟当事人的沟通也很重要，因为当事人是不懂法律的，你要通过沟通提醒当事人，掌握最完整的事实及材料拥有情况。同样的举证期限问题，法官对有律师代理的案子跟老百姓自己去开庭的案子，处理可能会不一样。法官对律师的要求高一点，这很正常。所以，我们律师要有这个意识。

提醒一下，新规第53条关于变更诉讼请求的规定对律师的专业度提出了更高要求。之前，如果法官认为当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与事实查明后合议庭的判断不一致的，会主动向当事人释明，询问是否变更诉请。这是法庭的释明义务。

比如，原告按违约起诉，合议庭可能认为是侵权，当事人按违约起诉，合议庭可能认为合同无效，那么，以前法庭需要释明，不能直接驳回。新规规定“人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”，即不再主动释明，而是经充分辩论后再由当事人自行决定，这就要求律师及时作出专业判断，即是否变更诉请，并申请由法院重新指定举证期限。

二、关于“自认”

关于“自认”的新规定在此次圆桌上得到热烈的讨论，几位律师一致认为这一新规定显然增加了律师的执业风险。

吴鹏彬：法庭上自认了就有自认的后果。法庭上说话要负责任。规则强调了自认，代理人除非明确在委托事项中排除自认的权限，否则都直接产生自认的效力。这对律师的准备工作、判断能力都有要求。

代理人自认不是一个新规定，无非这次扩展了。律师不要怕，关键是准备要充分。我有几点建议，首先起诉前或应诉前就要有充分沟通，确定好一个合适的策略，所有的承认、否认、回避、举证、不举证都围绕这个策略走。其次，庭前要与当事人充分沟通，确认好哪些事实可以承认/否认，对于个人当事人可采取做谈话笔录、录音等方式对事实进行确认，对公司当事人可通过邮件往来等书面方式固定事实。

在跟当事人有充分沟通的情况下，律师在庭审前可以就事实部分的问题做好设计，庭审中向对方发问，引导对方对事实予以承认，当然律师也要对自己可能面临的提问做出预判。律师不能说，我不知道你会问这个，所以这也不知道那也不知道。律师要有专业能力预判出对方、法庭可能会发问的问题，也要预先准备好怎么回答。实际上自认规则很大程度要靠发问来激活，你怎样通过问题得到你想要的答案，这是专业技能的体现。你也要预判你可能被问到什么，你怎么回答比较合适。

讲到自认，一定要讲发问，因为法庭上发问可以固定一些事实。律师要重视发问技能的培训。

法庭上发问要有计划，一个问题一个问题形成一个体系，问这个问题跟诉讼有什么关系，不要东一下西一下，随便问几个无厘头问题。这就浪费了机会。当然，中国法庭是职业法官主审，法官不喜欢律师玩技巧，因为他是职业的，所以，问题的设计不需要太兜圈子，简洁明了，层层递进，这就可以。太兜圈子那是美剧看多了。

规则说除非授权委托中明确不允许代理人自认，否则代理人的自认视为当事人自认。那么，要不要我们把委托书改一改，改成“排除自认版”的。我觉得，这要看什么案子，除非特别涉及人身隐私的案子，要不然，你提交一个这样的委托书，那要律师做什么？而且，用这样的委托书，等于是当事人必须到场，否则开不了庭，那么，当事人本人去比律师效果好吗？当事人不懂法律，可能有些回答不懂技巧，效果不一定好。

王秀先：新规对自认的几处调整主要体现在：

第一扩大了自认的范围。除原先的当事人陈述外增加了“在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的”亦构成自认；

第二是明确了拟制自认的概念。最高院对新规的解释，以及上海二中院王晓梅法官认为，新规的拟制自认是在旧规的第8条第2款的基础上修订而成，这一规定仅仅约束当事人，也就是当事人既不承认也不否认，经法庭明示法律后果后，当事人依然不承认不否认的，视为自认。而根据新规第5条的规定，诉讼代理人的自认必须以“明示”的方式作出，即“拟制自认”不适用于律师。

第三是撤销自认的程序问题。法院准许撤回自认的，会出具正式的裁定书，该裁定是不可上诉的。

张黔林：实务中应注意，对己方陈述的事实或对方所述事实的确认，在诉讼当时不一定就能够认识到属于“对己方不利的事实”，有时要随着诉讼进程的推进，才会逐渐认识到。

所以，律师在诉讼中陈述案件事实时要高度注意，不能只依据委托人提供的证据和陈述，要尽可能自己去核查，从不同角度来考虑，多问几个为什么，从而将事实完整、真实地呈现出来，并考虑到对法官判案思路可能产生的影响。 

根据新规，旧规规定诉讼代理人的承认视为当事人的承认，但代理人未经特别授权的除外。而新规规定代理人参加诉讼，除授权委托书明确排除的事实外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。

但问题是，什么叫“除授权委托书明确排除的事实外”，授权委托书能写明“代理人无权认可对当事人不利的事实”吗？有同行撰文认为诉讼委托书中应当明确排除代理人的自认，以此规避执业风险。

但我认为这种观点不一定能被法院所接受，因为大量案件的委托人不一定会出庭，如果律师持这样的委托书来出庭，可能会给法官查清事实带来难度。所以，这一条修改如何落实有待观察。

三、从鉴定人出庭到律师发问技巧

根据新规，当事人收到鉴定意见后，有异议的，应该书面提出。鉴定人在作出书面答复后，当事人仍有异议的，可以申请鉴定人出庭。

吴鹏彬：对鉴定人的发问很难，因为他们一般都是某个行业、领域的专家。因此，申请鉴定人出庭的，一定要提前做好准备，将相关的专业知识研究透彻，好比有人演叶问，他就要去学咏春，同理，律师办一个案子，就要成为这方面的专家。发问不专业，会被专家嘲讽，也浪费机会。另外，专家喜欢用专业术语兜圈子，用术语解释术语，不要企图在专业上跟专家辩论。某个问题，问不出想要的答案，就撤退，转移到下一个点。

面对对方当事人、鉴定人发问，要见好就收。如果在发问过程中，某一个事实得到有利于你的回答，那么一般而言，不要就同一问题再去问其他人，不要再去强调一下，因为你强调这个问题，其他人可能会警惕，在给出不一样的回答后，之前的人可能也会警惕和反悔。

发问时，如果已经得到了有利的回答，要波澜不惊，继续问其他无关的问题。不少律师习惯说“请书记员将某某的回答记录在案”。这个习惯非常不好。

首先，书记员和法庭会反感，你是律师，凭什么指挥书记员？其实也没必要，现在开庭都全程录像录音，你一强调，对方可能有所警觉，他马上就要纠正，刚才我回答的不对，事实是.......，

第二，阅看庭审记录的时候，要注意看对方的发言，尤其是于你有利的，如果记录错误，就要及时提出并修正。

第三，当得到有利的答复后，不要再次强调。有些律师习惯于，请你再确认一遍，你刚刚是说......吗？这种想强化对自己有利的事实的做法，也有可能会提醒对方，对方可能马上就纠正回答。所以，不要画蛇添足。

第四，不要接着去追加相关问题，你得到了满意的答复，就过去了，过去了就固定了。你再巩固战果，相反可能画蛇添足。交叉询问的经典例子。辩护人问：你看到我的当事人咬了Mike的耳朵吗？回答：没有。再问：那你怎么确信是我的当事人咬了MIKE的耳朵？回答：因为我看到你的当事人吐出了一个耳朵，MIKE正捂着耳朵，脸上都是血。这就是画蛇添足。

张黔林：根据新规，庭审中对当事人、证人询问技巧将更重要。在某些案件庭审中，原被告双方对案件重大事实陈述不一，甚至互相矛盾，而当事人又不出庭接受询问，这都为法官查明事实增加了难度。新规规定在这种情况下法官可要求当事人本人到场接受询问，否则将承担不利后果。

新规还规定证人应当就其作证的事项进行连续陈述。对证人的交叉询问也将变得重要，是否要申请证人出庭？怎样判断自己申请出庭的证人是不是“合格的证人”？如何询问对方证人？相信这些问题在新规实施之后将会更加迫在眉睫，这需要我们律师更加充分地做好庭前准备工作。

四、证据材料

吴鹏彬：新规第45条明确规定的“书证提交命令”，实务中，因对方当事人实际控制书证，比如财务会计账簿，或在劳动争议中证明员工加班、打卡的材料，但对方当事人往往以各种理由拒不提供。

王秀先：总体来看，新规以法规形式确定了电子数据的范围，并放宽了对电子数据作为证据的形式要件要求。我们通常认为电子数据因其特点存在极大的被篡改的可能性，从而要求构成有效的证据应当达到严格的技术标准，而对争议方提交的电子证据经常使用“无法核对真实性，不予认可”应对，或者严格要求提供公证、鉴定等方式试图否定“原件”的性质。但这次新规实际上是放宽了对电子数据证据形式的要求。视听资料要求提供原始载体；电子数据，除原件以外，还可以提供视为原件的资料。

这就要求，律师应充分告知当事人，争议对方提交的哪些电子证据会被法庭采纳，让当事人充分了解可能的法律后果；但律师仍然应当穷尽可能寻找对方电子证据的缺陷与漏洞。

大家问到的如微信聊天记录如何提交，要注意不能只提交截屏材料，在庭审中需要当庭开机、登录，查明身份，如双方当事人对身份有异议的，需要去深圳腾讯公司调取身份信息。而电子邮件的展示，惯常用公证方式，上海和北京等地区的法官要求当事人当庭登录邮箱展示邮件。因公证的成本较高，如当事人为个人，可考虑当事人陪同展示；当事人为公司的，考虑到员工可能出现离职、为难情绪等情况，建议采取事先公证的方式。知识产权案件涉及侵权方的获利证明时，对于财务账册等材料，目前一般是通过申请证据保全的方式逼迫对方提交，法庭会口头责令对方提交，并告知不提交的后果。根据这次的新规，使用书证命令完成取证将更加方便。

张黔林：根据民诉法司法解释第93条规定，对法院生效裁判和仲裁生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明，但有相反证据“足以推翻”的除外。而新规规定，对法院生效裁决所确认的事实限定为“基本事实”，仍然规定“足以推翻的除外”。而对仲裁生效裁决所确认的事实，修改为“足以反驳的除外”。

有法官撰文认为，“足以反驳”是指当事人提出的反证的证明力不必达到推翻该事实的程度，只需要动摇免证事实对法官的心证基础，使其处于真伪不明的状态即可。而“足以推翻”则要达到提出证据证明相反事实成立的程度，才发生否定其预决效力的效果。因此，这一修改可能将会影响到合同设计时对争议解决方式的选择。

此外，法院生效裁判文书所确认的“事实”修改为“基本事实”，范围显然缩小。根据民诉法司法解释的规定，基本事实是指“用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实”。由此可见，新规推翻生效法律文书确认事实的门槛降低了。

五、结语

新规的实施可谓牵动律师们的每一根神经，此次云圆桌讨论的内容虽然有限，但也是干货满满。与会律师不仅分享了自己的实务经验，也抛出了很多值得进一步讨论的问题，相信随着时间的推移，新规带来的效果和变化也会一一浮出水面。