2025年12月19日，虞伟华先生（浙江高院原刑事法官）发表《阿斯利康骗保案恐怕是判错了》一文。指出相关案件中医药代表的行为不应认定为诈骗罪，而应依据《医疗保障基金使用监督管理条例》（以下简称《条例》）评价为行政违法行为。就此，虞伟华先生在《准确区分医保欺诈与医保诈骗》《医保骗保典型案例分析四：本案应定性为医保欺诈，而不是诈骗罪》等多篇文章中，从刑法体系、行政法规范结构及刑事责任边界等多维度，进行了全面而严谨的论证。

        无论是立足刑法谦抑性原则，主张严格区分“医保欺诈”与“医保诈骗”，还是围绕非法占有目的、刑法与行政法的边界，对既有判决展开反思等，这些文章在法理层面都展现出高度自洽性和逻辑严密性，值得借鉴和认真对待。

        正是基于上述法理判断，在上文提及的刁留印案，一审以诈骗罪判处其有期徒刑11年6个月后，我们在二审接受委托，为其作无罪辩护。历经一年多的审理，二审法院虽作出改判，但仅将刑期减至5年6个月，案件定性并未改变。

        由此，一个无法回避的问题：在法理上“是否应当如此”，与司法实践中“是否可能如此”，并不总是一致。在这种张力之中，有必要进一步追问：在现行司法解释已将相关行为纳入诈骗罪评价框架的前提下，辩护与裁判，究竟还能留下多大的空间？

        从法理层面看，虞伟华先生系列文章所坚持的核心立场，可以概括为一句话：不能仅因“骗了医保”，就当然等同于诈骗犯罪。

        文章反复指出，相关案件中医药代表的行为，发生在真实患者、真实疾病、真实用药需求的客观背景下，其所谓“造假”，针对的是医保报销的资格条件，而非虚构诊疗事实本身。这类行为，本质上更接近对医保管理规则的违规利用，而非对公私财产所有权的直接侵害。

        进一步而言，从行为目的与利益流向看，行为人并非以非法占有医保基金为直接目的，其核心动机在于完成销售任务、获取佣金。医保基金的支出，系行为引发的后果，而非其主观上意图直接占有、控制和支配的对象。综合非法占有目的、行为人主观恶性及整体社会危害性等因素，将此类行为定性为行政违法意义上的“医保欺诈”，在规范逻辑上更为周延，也更契合立法本意。

        更重要的是，这种区分并非旨在“为违法行为开脱”，而是刑法谦抑性原则的具体体现。刑法作为最后手段，应在行政监管、行政处罚与行业治理足以发挥规制作用时保持克制。在此意义上，当行政法手段已能实现纠偏、惩戒与预防时，是否仍有必要动用最严厉的刑罚手段，确需审慎考量。

        正因如此，上述观点在法理上成立，不仅具有充分的理论说服力，也值得司法实践借鉴与对照。然而，现实逻辑却“格外冷峻”。

       当前，司法实践面对的“医保诈骗”问题，并非一张可自由裁量的“空白画布”，而是一套高度具体化的规范框架。

        全国人大常委会2014年关于刑法第二百六十六条的立法解释，以及2024年最高法、最高检、公安部联合发布的《关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），在规范层面明确指向：只要行为具备“以非法占有为目的”“采取欺骗手段”“骗取医疗保障基金”“数额较大”等要素，即可纳入诈骗罪评价范围。

        更关键的是，《指导意见》第五条、第六条，几乎将《条例》列举的主要违规情形，整体“刑法化”，纳入诈骗罪的规范评价体系。在此制度结构下，期待基层司法机关在具体个案中“跳出司法解释”，转而完全回归行政违法处理路径，以笔者愚见，很难。

        这并非个别法官或检察官的主观选择，而是司法规范适用层级的必然结果。事实上，司法解释具有优先适用的“效力惯性”，当其与上位法存在张力甚至冲突时，实践中往往优先遵循司法解释。因此，在医保骗保案件中，只要司法解释已有明确规定，即便对其合理性存疑，也很难在个案裁判中直接排除适用。

        理想固然重要，但终究无法脱离现实语境。对于医保骗保案件，“不构成犯罪”的法理论证，在当前制度环境下，尤其是2024年《指导意见》生效后，已很难转化为稳定、可预期的裁判结论。

        在《指导意见》无法排除适用、司法实践倾向认定诈骗罪的前提下，需转向思考：如何在既定框架内，避免对医药公司相关人员作出机械、过度严厉的刑事处理。

        在此层面，司法并非全无回旋空间。《指导意见》第十二条、第十三条，实际上已经为“区别对待、区别处理”预留了接口。

        （一）依法认定从犯，避免责任失衡

        在阿斯利康骗保案中，还原行为链条可见：涉案患者均为真实肺癌患者，存在现实、迫切的用药需求；药品亦为真实抗癌药物。当时医保政策设置了严格门槛——基因检测阳性，而药价高昂，客观上使部分患者在“用药”与“经济承受”之间，陷入两难。

        在此背景下，部分医药代表，应患者请求提供帮助，其行为虽违反医保规则，但在整个行为结构中，并非骗保模式的设计者或制度安排者，也非医保基金的最终占有者或支配者。相关医保基金并未进入其个人账户，其行为所指向的，是促成药品销售，满足患者用药，最终的直接受益者，仍是患者本人，而非个人非法获利。

        从共犯理论看，刑事责任的认定，应当以行为人在整体犯罪结构中的职务层级、决策权限和实际作用为依据，而不能仅凭身份或结果作概括评价。对医药公司高管而言，只有在直接参与组织、策划骗保模式，或在公司层面作出明确决策并予以推动的情况下，方可认定为主犯。未参与组织、策划行为的，不应当然认定为主犯。一般管理人员亦同，仅因在岗位上知悉相关情况，或在职责范围内从事管理、协调工作的，均不能认定为主犯。至于基层员工，多处于执行层面，缺乏对行为模式的决定权，在主观恶性、行为地位及作用上，与组织、策划层级人员存在本质差异。依法将这类人员认定为从犯，既符合共犯责任分配原理，也体现了罪责刑相适应原则。

        （二）全面评价行为情节，避免标签化量刑

        在量刑阶段，不能仅因“骗保”这一标签，就忽视案件的具体情节。

        真实患者、真实疾病、真实用药需求，未诱发额外医疗资源浪费；医保基金损失相对可控，且多数案件中已全部追回——这些因素，均应成为判断社会危害性程度的重要依据，而非简单忽略。

        尤其是，类似“泰瑞沙”这类靶向抗癌药，案件发生后，医保政策已调整，不再以基因检测阳性为唯一报销条件。这一政策变化，亦从侧面说明，相关案件所涉及的制度背景具有明显的阶段性特征，其整体危害程度，难与典型的职业骗保、恶意套现案件相提并论。

        （三）适用认罪认罚与退赔，扩大缓刑空间

        从已披露的大量案件看，多数被告人无抗拒调查、拒不退赔情形。相反，许多人是在企业考核压力、行业惯例与制度漏洞等多重作用下被裹挟，主观恶性与职业骗保人员存在明显差别。

        在此情形下，若定罪后一概排除缓刑（或不起诉、免罚等）适用，甚至重判，不仅难以体现罪责刑相适应原则，也不利于刑罚教育、修复与预防功能的实现。

        因此，在司法解释框架内，理应充分考量认罪认罚从宽、退赔退赃等情节，通过不起诉、免予刑罚或依法适用缓刑等方式，实现比例原则与个案正义的平衡。换言之，即便在诈骗罪的评价体系之中，司法实践仍然有空间作出更为克制、审慎的回应。

        阿斯利康骗保案的争议，说到底，并非只是一个“有罪或无罪”的问题。它更像是一次现实检测：刑法的边界在哪里，司法解释能走多远，所谓的个案正义，还有没有空间？

        法理上，严格区分“医保欺诈”与“医保诈骗”，坚持刑法的谦抑性，避免将行政违法刑事化，本有充分理由。这些道理，书本上写得很清楚，口号也喊得很响亮。但回归现实，在既有司法解释已经划定轨道的情况下，要求个案裁判完全绕开诈骗罪，不得不承认，几乎是一种奢望。

        正是在这种理想与现实的夹缝中，辩护的重心，或许不是绕开规范本身，而是如何防止规范适用过重、过于机械。无法动摇规则，至少控制力度。依法认定从犯，完整评价情节，充分适用认罪认罚和退赔，合理拓展缓刑与免罚空间——这并非“网开一面”，而是在规则允许的范围内，为比例原则和个案正义留存空间。

       医保基金是人民群众的“救命钱”，理应严加保护。但刑法同样是最锋利的国家权力，锋利之物，用得太顺手，就容易伤及无辜。如何在打击恶意骗保的同时，不把情节较轻、社会危害性有限的行为一并碾压过去，考验的不是态度，而是司法理性与制度自信。

       也许，在当下，这并不是一次裁判就能解决的问题。制度的惯性仍在，路径依赖还深。但至少，在每个具体案件中，应努力让刑罚不失必要性，也不超越边界。

       这，或许正是面对类似案件时，较为务实、可行的选择。