四个《意见》的主要内容

         2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》、《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》、《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》。

         全国很多地方，都可以看到大标语“有黑扫黑，无黑除恶，无恶治乱”。 

       《刑法》里有黑社会犯罪，但没有明文的“恶势力罪”、“套路贷罪”、“软暴力罪”，什么是要除的恶、要治的乱，怎么理解？

         现在靴子终于落地了。

        《恶势力案件意见》以及中央和四部门之前的意见，都强调扫黑除恶专项斗争，要严格依法办案，坚决防止人为拔高或者降低认定标准。确保严格执法、公正司法，充分保障当事人、诉讼参与人的各项诉讼权利。

        笔者学力有限、视野狭窄，以下权做抛砖引玉。

一，四个《意见》的主要内容

        四个《意见》的背景是，2018年1月四部门发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》,列举了多达12项需要打击的领域：

       1，重点打击威胁政治安全特别是政权安全、制度安全以及向政治领域渗透的黑恶势力；

       2，把持基层政权、操纵破坏基层换届选举、垄断农村资源、侵吞集体资产的黑恶势力；

       3，利用家族、宗族势力横行乡里、称霸一方、欺压残害百姓的“村霸”等黑恶势力；

       4，在征地、租地、拆迁、工程项目建设等过程中煽动闹事的黑恶势力；

       5，在建筑工程、交运运输、矿产资源、渔业捕捞等行业、领域，强揽工程、恶意竞标、非法占地、滥开滥采的黑恶势力；

      6，在商贸集市、批发市场、车站码头、旅游景区等场所欺行霸市、强买强卖、收保护费的市霸、行霸等黑恶势力；

      7，操纵、经营“黄赌毒”等违法犯罪活动的黑恶势力；

      8，非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力；

      9，插手民间纠纷，充当“地下执法队”的黑恶势力；

     10，组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰的黑恶势力；

     11，境外黑社会入境发展渗透以及跨国跨境的黑恶势力。

     12，同时，坚决深挖黑恶势力“保护伞”。

      这四个《意见》，最重要的内容是三点：

      第一是贯彻“从严惩处”；

     第二是严密法网；

     第三是扩大财产追缴没收的范围，某些情况下，合法财产也可以追缴没收。

1，从严惩处

         四个《意见》中，五次出现“严惩”、六次出现“从严”。 

        “对于恶势力案件，在侦查、起诉、审判、执行各阶段，运用多种法律手段全面体现依法从严惩处精神”（《恶势力案件意见》第1条）。 

        “对于恶势力的纠集者、恶势力犯罪集团的首要分子、重要成员以及恶势力、恶势力犯罪集团共同犯罪中罪责严重的主犯，要正确运用法律规定加大惩处力度，对依法应当判处重刑或死刑的，坚决判处重刑或死刑。同时要严格掌握取保候审，严格掌握不起诉，严格掌握缓刑、减刑、假释，严格掌握保外就医适用条件，充分利用资格刑、财产刑等法律手段全方位从严惩处。”（《恶势力案件意见》第13条）。

        “依法应当判处重刑或死刑的，坚决判处重刑或死刑”，有点循环论证的味道。以前依法应当判重罪的，不也判了吗。所以重点是前半句“加大惩处力度”。

        但有两点需要注意：

        第一，“从严”不等于“从重”。

       应当防止重刑化倾向。“恶势力”并不是法定的加重情节，刑法的谦抑原则，意味着，原本单纯的敲诈勒索罪，可以量刑五年的，不能因为认定了“恶势力”，就判七年，甚至是顶格重判。

        第二，程序不应成为惩罚手段。

        《意见》中的“严格掌握取保候审，严格掌握不起诉”等，不应当理解为可取保可不取保的就不取保。道理很简单，根据无罪推定原则，在有罪生效判决之前，都不是罪犯，不管是否涉嫌恶势力，都应当坚持一样的标准。这是法律面前人人平等原则的体现。

2，严密法网

       《刑法》并没有“恶势力”、“套路贷”、“软暴力”罪。最后还是要落实到《刑法》特定罪名上，比如强迫交易、敲诈勒索、诈骗、寻衅滋事等等。

       四个《意见》，严密法网体现在：

         第一，【通过扩大口袋罪将软暴力纳入《刑法》处罚】软暴力，一些之前作为治安案件处理、或者报案不受理的，现在纳入本来就是口袋罪（寻衅滋事等）或者空白罪状（敲诈勒索等）的罪名，意味着，口袋罪的口子再张开了一些，包括“非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工、以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所”等（《软暴力案件意见》第4条、第5条）。

       第二，【套路贷，作为犯罪处理】一些之前被作为民间借贷，或者是灰色地带的，可能认定套路贷，作为犯罪处理。（《套路贷案件意见》第3条）

       第三，【第三方服务商也可能落入刑网，成为帮助犯】明知他人实施“套路贷”犯罪，而提供广告、资金、场所、公民信息、公证、诉讼、过户等等的第三方，作为共犯处理。（《套路贷案件意见》第5条）

        第四，【部分人的行为，全体认定】某些足以产生心理强制的行为，只要有部分行为人实施软暴力，全体都可以构成，比如曾因黑恶势力犯罪受过刑事处罚后又实施的（《软暴力案件意见》第3条）。

        第五，【历史小错，可重新追究】对于反复实施强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等，单次不构成犯罪，但累加后应作为犯罪的，可将多次违法行为计为1次犯罪活动。已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据。（《恶势力案件意见》第9条）

3，扩大财产追缴没收范围，而且对经营性财产还可以申请政府代管托管。

       《刑法》第六十四条规则：【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……。

       《黑恶势力财产处置意见》在以下三个方面扩大了《刑法》第六十四条的追缴没收范围：

第一，扩大财产追缴没收范围。

       【追缴没收不正当手段所得】黑恶势力组织及其成员通过其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益。（《黑恶势力财产处置意见》第15条第1款）

       意味着，即使无法认定为违法所得，只要套上“不正当手段”也可以没收财产。但什么是“其他不正当手段”？过于模糊，范围过大。

       【追缴没收合法财产中支持组织活动的部分】黑恶势力组织及其成员通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中，实际用于支持该组织活动的部分。（《黑恶势力财产处置意见》第15条第4项）

       如果不加区分地直接没收，将大大突破《刑法》第六十四条没收仅限于“违禁品和供犯罪所用的本人财物”的范围。

       首先，没区分是该组织的合法活动还是犯罪活动。如果是支持该组织的合法活动，能否没收？

       其次，如果恶势力分子未经妻子同意，把夫妻共有的家庭合法财产拿去支持违法活动，能否没收妻子的合法份额？合法生产、经营获得的一栋价值几十亿的楼，提供给恶势力开了一次会，能否没收这栋楼？

       不能连坐，不能追缴犯罪分子以外的家庭成员或者企业的合法财产。

        根据《刑罚》第六十四条，没收的只能限于犯罪分子本人的财物，不能扩大到家庭合法财产，因为对这些合法财产，其他家庭成员、股东等也有份，或者干脆是其他人所有。如果这种合法财产也没收的话，将会侵害到其合法权益。

       合法财产中“实际用于支持该组织活动的部分”同样范围过大、过于模糊。结局是导致“行为人遭受比刑罚更重的痛苦”。

         张明楷教授举过例子：甲用合法所有的10亿元资金操纵证券市场、乙用价值100万的越野车撞毁他人价值5000元的简易房、丙用自己合法所有的房屋容留他人卖淫，合法所有的10亿资金、越野车、房屋均不应属于“供犯罪所用的本人财物”。张明楷教授主张“保安处分说”，认为“供犯罪所用的本人财物”应当限制解释为“供犯罪适用的，并且与违禁品相当的本人财物”。（张明楷著：《刑法学》第五版，第644-645页）

        最高院执行局也认为要严格限制没收的范围，不能远远超出违法所得或者犯罪对象总价值：对于供犯罪所用财物的没收，为防止没收过于严苛而失去合理性，很多国家都确立了相当性原则。例如，没收的财物价值远远超过违法所得或者是犯罪对象的总价值，即为不合理的没收。如没收在轻微犯罪行为中作为交通工具的汽车等，没收之结果与犯罪情节两者相形之下显然过当，即属违背相当性原则。确立供犯罪使用物品与犯罪之间的关联性、合理性标准，可防止侦诉机关在审前阶段对犯罪嫌疑人财产的不当扣押，防止没收范围的不当扩大而侵犯被告人的合法财产权。（最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》，中国法制出版社，2017年8月第1版，第20页）

        【可以用合法财产冲抵难以追缴到的违法所得】有证据证明依法应当追缴没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴没收其他等值财产。（《黑恶势力财产处置意见》第19条）

       这里的“其他等值财产”，显然是指合法财产。

       首先，关于善意取得的规定，完全与之前的司法解释相矛盾。

         之前是“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”（最高院2014年的司法解释《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释（2014）13号）第十一条第二款）。

其次，没有法律依据可以直接拿合法财产冲抵。

        最高院执行局对“追缴”的理解，也不包括拿合法财产冲抵：“所谓追缴,是指将犯罪分子违法所得的赃款赃物追回并强制收归国有。在刑事诉讼过程中,司法机关对犯罪分子的违法所得应当进行追查、收缴,发现犯罪分子已将赃款赃物转移、隐藏的,司法机关应当追查下落并予收缴” （最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》，中国法制出版社，2017年8月第1版，第15页）。

        笔者认为，不能拿合法财产冲抵违法所得，如果是被害人损失，应当适用责令退赔，而非没收。如果涉及收归国库的，则只能追查下落予以收缴。

第二，公安、检察院、法院可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管不宜查封、扣押、冻结的经营性财产（《黑恶势力财产处置意见》第12条）。

       这也是突破《刑事诉讼法》的。 

       《刑事诉讼法》只规定了对涉案财物可以“查封、扣押、冻结”三种措施（第一百四十一条），没有规定代管、保管措施。

       如果没有特定的法律授权，直接由政府代管、托管，可能会侵害他人的合法权益。

       即使是民事执行上的规则，也不支持由政府对经营性财产的代管托管。而是只能由法院指定保管人，除了被执行人自己可以在对价值无重大影响的前提下继续使用外，第三方保管人不可以使用。

        最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第十二条：查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被执行人负责保管；不宜由被执行人保管的，可以委托第三人或者申请执行人保管。由人民法院指定被执行人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用；由人民法院保管或者委托第三人、申请执行人保管的，保管人不得使用。

        如果违法处置财产，是可能引发国家赔偿的。《国家赔偿法》第四条：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第十八条第一款：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的。

二，四个《意见》是否溯及既往，如何适用？

       某甲，行为发生在四个《意见》出台之前，根据当时的法律、司法解释，不认为是犯罪或者刑罚较轻，但根据《意见》认为是犯罪或者刑罚较重，如何定罪量刑？

       某乙，行为发生在四个《意见》出台之后，在定罪量刑时，能否援引四个《意见》？

1，四个《意见》出台之前的行为，能否依据《意见》进行处理？能否“溯及既往”？

       《刑法》的基本原则是“从旧兼从轻”，一般情况下，适用旧法，但如果新法处罚更轻，就适用新法。

         但是有例外，两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。

        就是说满足1，新出台的是司法解释；2，之前没有相关司法解释，的情况下，溯及既往，适用新的司法解释。但这四个《意见》都不满足。

       首先，四个《意见》，不能算严格意义上的司法解释。

        因为不属于司法解释的几种法定形式、也没有编号、也没有看到是否经过审委会、检委会讨论通过。公安部、司法部也不是制定司法解释的机关。

         对于最高院的司法解释，按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，应当经审判委员会讨论通过（第四条），司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种（第六条）。最高检《最高人民检察院司法解释工作规定》也规定，司法解释采用“解释”“规则”“规定”“批复”“决定”等形式，统一编排最高人民检察院司法解释文号（第六条），检察委员会审议通过（第八条）。

       有人可能将其称为“司法解释性文件”，就像最高院发布的一些《座谈会纪要》、《通知》等，也会被判决书作为裁判规范援引。但有学者提出：“显然,这种情况的合法性是值得商榷的。因为既然最高法院在裁判推理中将之直接作为推理的根据,并据其判定当事人的责任,显然就隐含地确认其具有法律效力。而最高法院只明确规定正式的司法解释具有法律效力。如果这些司法解释性文件也具有法律效力,其法律根据何在。这反映了我国法院内部行政管理的色彩仍然十分浓厚,似乎只要是最高法院发布的规范性文件就具有法律效力,法院就可以堂而皇之地采用它进行推理。但从理论上而言这种情况不宜出现在裁判文书中,因为对当事人权利义务有如此重要影响的规范性文件既不是法律、行政法规、规章,也不是司法解释,它的合法性基础根本不能经受起人们的质疑。”（纪诚主编：《最高人民法院司法解释：一个初步的考察》，中国政法大学出版社，2007年10月第1版，第97页）。

        其次，四个《意见》出台之前，关于强迫交易、敲诈勒索、诈骗、寻衅滋事等等罪名都有司法解释，涉案财产处置也有司法解释。

        而如果之前有司法解释的，就适用“从旧兼从轻”原则，依据是《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

2，判决书如何援引四个《意见》？

        四个《意见》，能否在判决书中援引、如何援引？

        最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定（法释〔2009〕14号）第三条“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释”。

        更早的时候，最高人民法院规定是“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用”，但这个《批复》已经被废止。（《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（（1986年10月28日法（研）复<1986>31号），已经被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》废止）

       法谚说：对作恶者最好的惩罚，是让他得到公正的审判。一次不公正的审判，比十次犯罪所造成的危害还要严重。黑恶势力当然应当治理，当然应当打击，但要依法进行，《刑法》、《刑事诉讼法》所赋予每一个犯罪嫌疑人、被告人的权利，应当得到保障，只有这样，人们才会确信，《刑法》的基本原则坚如磐石。