《刑法》第176条非法吸收公众存款罪（“非吸”犯罪）是非法集资犯罪的其中一项罪名，与第192条集资诈骗罪保护的法益并不相同。“非吸”犯罪旨在维护国家金融秩序，保护的法益并非投资人的投资安全与收益。故此，“非吸”犯罪中的投资人的法律地位存在争议，司法实务中并不将其认定为被害人。

        依据《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。“非吸”犯罪的违法所得理应追缴，并用于赔偿投资人的损失，即便投资人未被赋予被害人的法律地位，但其合法的财产权益应当予以保护。笔者结合代理的此类案件，撰文讨论投资人（被害人）财产返还与退赔存在的问题。

        《刑法》176条，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014）、《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》（法释〔2022〕5号）等条文适用于“非吸”犯罪，但均无“被害人”的表述。不将“非吸”犯罪的投资人识别为“被害人”，意味着投资人因他人的犯罪行为权益受损，但是无法获得《刑法》、《刑事诉讼法》的平等保护。

        此源于被害人自我答责规则。否定说认为，投资人对“非吸”犯罪行为本身存在过错，由于投资人的投资行为与被告人的“非吸”犯罪共同侵害了国家的金融制度，其投资安全不是《刑法》保护的法益。然而，“任何人不因不法行为获利”是古老的法律格言，应当适用于任何犯罪行为。认为集资参与人在主观上和客观上存在可谴责性过错，难以全面否定其被害人地位。类比交通肇事犯罪案件中被害人负次要责任主观和客观上存在一定的可谴责性过错情况下，不妨害被害人地位的认定。即使被害人在案件中存有一定的过错，也不影响被害人的法律地位，仅对司法裁判者的最终量刑结果产生一定的影响。

        笔者赞同肯定说的观点，公开的大量刑事判决也对此予以正向回应。要求刑事判决对被告人的退赔情况予以详细描述，对于尚未追缴的违法所得，进一步在判决主文中明确发还投资人。这与《刑法》第64条的涉案财产处理中返还被害人财产的规定是一致的。故此，对“非吸”犯罪中的投资人财产权益的保护应当适用《刑法》、《刑事诉讼法》中关于被害人财产返还和退赔的规定，依法保护。

        被害人财产的返还与退赔的法律依据，包括公安侦办阶段、检察院审查起诉阶段以及法院审理阶段的法律法规，主要条款是《刑法》第64条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2021）第176、438、443-446条，法院审理阶段的法律规定主要法律条文包括《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第5、6、10、11、13、15条，《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第4条，以及部分特别法与民事执行的规定。

        被害人财产的返还与退赔的法律规定，包括犯罪违法所得追缴范围，被害人财产的权属界定，被害人财产返还的时间和期限要求，被害人财产返还的程序等问题。具体到“非吸”犯罪中，投资人（被害人）有权对如下财产予以分配，对于非货币财产应经依法变卖或者拍卖程序：

        （一） 刑事判决中已查明属于违法所得的财产。例如，被告人将“非吸”收入用于对外出借取得的财产及收益，包括主张债权实现的执行款；

        （二） 被告人本人退赔、及家属代为退赔的“报酬”。一般是犯罪期间获得的工资、提成收入等；

        （三） 第三人明知是涉案财物而接受的；

        （四） 第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；

        （五） 第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；

        （六） 第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

        司法实务中的“刑”、“民”孰先孰后问题，可能是一个伪命题，并无统一法律适用的准则和规则。例如，对于“非同一事实”的刑事审判与民事审理应当相互独立，但对于“同一事实”的审查应当以刑事司法评价为先。又如，被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。刑民交叉案件的实质不是基于同一法律关系的诉讼程序选择，而是牵连关系或者竞合关系的刑民顺序选择问题。

        刑事执行顺位是确定的。人身损害赔偿中的医疗费用、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产，债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，应当在人身损害赔偿中的医疗费用受偿后；但司法实务中法院仍然要求享有优先受偿权的债权人通过审判监督程序对刑事判决予以救济，而不能直接在刑事执行财产中别处。

       被害人财产返还和退赔是否优先于破产程序、其他民事执行需要结合个案的实际案情甄别，一概而论没有普适性。但是，对于刑事判决认定的违法所得，如果有明确的资金指向，那么该部分财产应当从破产财产中予以别处，并优先于其他民事执行顺位，用于对被害人的返还与退赔。

       故此，笔者认为，既然《刑法》明确规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对于已经由刑事判决明确的违法所得指向的确定财产，破产程序、民事执行程序不具有排除刑事执行的法律效力。

       连带赔偿责任问题。一般，多见于民事侵权案件的民事赔偿主体的责任分担方式。在“非吸”犯罪中，一般认为主犯对于全案的违法所得部分承担连带退赔责任，从犯对自己涉案的违法所得部分承担退赔责任。

       刑事执行程序问题。在刑事执行的具体阶段中，需要进一步区分违法所得和合法财产、个人财产和企业财产、个人财产和家庭财产。有学者认为，刑事执行中对被害人的财产救济本质上是民事执行。除了刑事司法另有规定外，刑事执行参照民事执行程序。

       未足额退赔部分追偿问题。在大部分非法集资案件中，十退九足的情况比较普遍。被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。据此，违法所得退赔用于返还被害人，是非法集资案件中被害人获得财产赔偿的法定途径。实务中，对于可以向第三人取得的财产，凡符合法律规定的，应当通过刑事追缴、责令追缴程序实现。对于是否存在其他民事诉讼追索的可能，仍需要结合在案证据情况，另行具体讨论。

       故此，结合案件办理经验，笔者建议非法集资案件被害人尽可能集中退赔意见，聘请专业律师的协助办理。在案件立案后，关注案件办理程序，第一时间把握可供用于追赃完损的任何财产线索，提高刑事执行阶段的获赔概率和比例。

        尽管2020年年底有公开信息显示违规P2P机构全部归零。然而，五年间数以万计的刑事案件更说明被害人（投资人）财产返还和退赔正处在集中处置阶段。复杂的刑民交叉案件的程序问题大部分投资人而言陌生且困难，最终导致自身财产权益无法挽回或者无从追讨，徒增涉众案件执行不能产生的社会问题。

        故此，笔者认为有必要对“非吸”犯罪的刑事执行的法律适用予以关注并形成相对统一的法律适用，正确回应被害人群体的正当权益诉求。