2023年7月25日，十四届全国人大常委会第四次会议审议了《刑法修正案（十二）草案》（以下简称草案）。值得关注的是，草案增加了惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪的条款。例如，现行刑法仅规定了国有公司、企业相关人员可以构成非法经营同类营业罪，但这次修正案中将非法经营同类营业罪适用的犯罪扩展到了民营企业。草案明确，民营企业内部人员具有非法经营同类营业行为，故意损害民营企业利益，造成重大损失的，也要追究刑事责任。

        长期以来，企业高管通过股权代持等形式设立影子公司从事与任职公司竞争性业务，利用其掌握的权力与资源篡夺公司商业机会侵害公司利益的情形屡见不鲜。但对于民营企业的董事与高管而言，违反竞业禁止义务负有的仅是民事责任，即公司有权向法院起诉，要求该董事或高管违反竞业禁止义务所得的收入归公司所有，但上升不到刑事高度，即便获利数额巨大，也不构成犯罪。

        也就是说，一旦刑法修正案得以通过，未来民营企业的董事或高管违反竞业禁止义务的，在根据《公司法》规定承担赔偿责任之余，还存在承担刑事责任的风险。且由于董事、高管对公司负有的竞业禁止义务来源于法律的强制性规定，公司原则上无权放弃对董事、高管的竞业禁止要求。由于《刑法》中所述的“非法经营同类营业”实际等同于《公司法》语境中的“违反竞业禁止义务”。下文笔者将结合相关案例，对《公司法》竞业禁止条款进行解读，以帮助民营企业董事及高管及时识别并规避可能存在的法律风险。

        竞业禁止义务的责任主体为董事和高级管理人员。虽然《公司法》明确，高级管理人员指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，但法院在认定涉案人员是否属于高管时，不会囿于法律直接的规定，实践中除登记备案的高管外，公司常常会出现如总监、主管、首席等各式职位，当相关人员因竞业行为被公司起诉时，法院会依据商业实质原则，以其是否实际享有或行使董事高管的职权来界定。如最高院(2019)最高法民申2728号案件，该案中周某所担任中集华骏公司营销部经理一职，虽该职位并非《公司法》或中集华骏公司章程中确定的高管，但由于周某全面主持公司销售和采购供应工作，对选择交易对象以及是否签订合同具有决策权，对以什么方式进行资金回收亦有决定权，且此期间甘肃中集华骏并没有设立副总经理，故法院认定周旭实际上行使的是公司高管的职权，属于中集华骏公司的高管。但也有部分观点认为，在《公司法》已赋予股东预先通过章程确定高管岗位的前提下，高管的认定应被严格限制在《公司法》及公司章程范围内。

        对于“同类”的理解，司法实践中主要以该种业务是否与董事、高管所任职公司具有竞争关系为判断标准，如果该营业与董事、高管所任职公司具有竞争关系，则属于竞业禁止义务的适用范围。同时，为了提高该标准的可操作性，一般会以公司的经营范围为对照，即在一般情况下，董事、高管为自己或者他人进行的业务，凡属于该董事所任职公司经营范围内的，均属于竞业禁止义务的适用范围。需要注意的是，此处的经营范围应做广义的理解，即无论是两公司登记的经营范围存在重合，还是两公司的实际经营活动、经营行为存在重合，均应被认定为构成同类业务，上海一中院在（2011）沪一中民四（商）终字第889号案件中也持此观点，其认为“法律规定的‘自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务’，采取的是较为宽松的标准，禁止的竞业范围包括与所任职公司完全相同的经营业务，也可以是同种或者类似的经营业务。并且，禁止的业务并不能仅仅局限在公司章程或营业执照规定的经营范围之内，还应当包括公司实际从事的、该经营范围以外的业务。对竞业限制的范围进行解释时，应当把握的一个原则便是考察董事、高级管理人员从事的各种经营活动是否侵害了公司现实利益或者可预见的预期利益，以此作为判定标准”。

        认定是否构成“自营”和“为他人经营”的关键，在于董事、高管是否参与了同类业务的“经营”行为。然而何谓“经营”，司法实践中的观点也是大相径庭。

        比如对于董事、高管仅作为竞业公司的股东是否构成竞业行为的问题，部分法院认为，董事、高管发起设立了其他公司，或直接、间接持有其他公司的股权，即构成同业竞争，如（2017）浙0604民初6010号和（2017）沪01民终14283号案件；部分法院则持相反观点，如（2020）京02民终7355号案件，法院认为行为人在同业竞争公司仅仅是“一般的股东”，故不构成自营行为。另外，一些法院认为，董事、高管只要参与了经营，哪怕是偶发的、单次的代表行为，即可认定构成自营或为他人经营，如（2018）鲁民终1259号和（2017）鲁民申48号案件。还有一些法院认为，只要公司能够举证董事、高管系在公司任职期间接洽、联系或利用其在公司任职期间的职务或者影响的，即使是离职后才经营的同类业务，也应认定为违反了竞业禁止义务对公司承担赔偿责任，如（2011）沪二中民四（商）终字第1341号案件。

        一般说来，一个法律草案要全国人大常委会三次审议才会进行表决。考虑到刑法不溯及既往的原则，对民营企业高管在法律生效之前从事的竞业禁止行为不会认为是犯罪。在此提醒民营企业的董事、高管，任职期间应恪守忠实、勤勉义务，切莫脚踏两只船，否则不但会竹篮打水一场空，还可能身陷囹圄。