日前，《刑法修正案（十二）》（草案）发布，其中，第165条增设第二款，即其他公司企业的董事、经理利用职务之便，自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

        此次增设，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的非法经营同类营业罪扩展到民营企业。全国人大常委会法工委表示，此次草案是为进一步加强民营企业平等保护，保护民营企业产权和企业家权益的需要。

        不得不说，初心好的，但最终结果会如何，只能拭目以待。更何况，民营企业当下的症结，也根本不在此。此外，法条本身的模糊性也会给司法机关带来更大的自由裁量权，以当下的执法标准来看，难言乐观。

        同业竞争原本是公司法规制的范围，《公司法》第一百四十七条规定了董事和高管对公司负有忠诚和勤勉的义务。第一百四十八条明令禁止公司的董事、高级管理人员利用“职务便利”谋取公司商业机会，自己经营或为他人经营与任职公司同类业务。

        有同行担心，离职后的董事、经理进行同业竞争是否也会触犯该条？笔者检索了一些案例后发现，只要没有在职时经营同类业务获利，尚未发现离职后以该有被追诉的案例。当然，之前的案子限于主体身份只能国企工作人员，而且目前判决书上网的数量大幅下降，存在未检索到的可能性。

        所谓同业，公司法领域的认定一般是，简单理解即为“相同或相似”的业务。其中“相同”的业务主观上较好认定，如果两项业务从经营范围、生产、供应商、销售端、功能、技术等绝大多数方面均相同，例如同为珠宝行业的周大福与周生生，又或是同为文具生产商的晨光与真彩，显而易见两者所从事的业务属于相同业务。实操中较难界定的系“相似”业务，原因在于“相似”业务无法通过文字表述去给予明确的定义，且判断两项业务是否相似，存在较大的主观判断。

        实际上，在分析同业竞争时，做IPO的同行们对此解析的非常清楚，首先需要厘清以下两个概念：

        同业竞争：是指双方从事相同或相近业务，并且构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

        同业不竞争：是指双方虽然从事的业务相同或相近，但销售区域或销售对象存在很大差异，致使双方并不能形成直接的竞争格局及发生利益冲突的情况。

        然后，在认定同业竞争时可以从以下几方面进行分析：

        1．主营业务分析

        对双方所提供的产业或服务的功能、种类、形式、价格及核心技术存在相同或相似的程度进行分析比较，并分析双方业务的独立性及可替代程度。

        2．目标群体分析

        对双方提供的产品或服务所针对的目标群体进行分析，可从目标群体的性别、年龄、收入水平、职业及企业客户的细分行业差别等方面进行对比分析，从而判定双方的目标群体的相同或相似程度。

        3．销售区域分析

        对双方提供的产品或服务所能够辐射的区域范围进行对比，分析其相同或相似程度。分析是否存在区域重叠现象，是否存在直接竞争或利益冲突的情况。

        4．客户及供应商分析

        对双方主要客户及供应商进行对比分析，是否存在重要客户或供应商一致的情况，判断其相同或相似程度。同时也可对关联企业与重要客户或供应商发生合作的时间及其原因进行具体分析，分析是否存在通过隐性关系促使关联企业获取客户或供应商的情形，判断是否存在利益输送的现象。

        5．经营范围

        企业的经营范围是企业业务开展的直接表现，若发行人与关联企业的经营范围存在重叠，且重叠的系主要业务，则一般会被认定为属于“同业”。但从经营业务重叠的角度看只是判断“同业”的其中一个考虑因素，且部分企业的实际经营的业务与登记的经营范围并不一致，实操中应当关注企业实际的经营业务，不能简单地从登记的经营范围重叠便认定属于“同业”。

        6．行业标准

        企业的行业标准的划分也是较为直接判断“同业”的因素之一。《上市公司行业分类指引》（2012修订）和《国民经济行业分类》（GB/T4754‑2017）系拟IPO的行业参考标准。以《国民经济行业分类》（GB/T4754‑2017）为例，其对行业的分类包含四个维度：门类、大类、中类和小类。其中：

①　在门类中不属于同一门类，则当然不属于同业，如采矿业（B类）和制造业（C类）当然不属于同业；

②　同一门类中，大类不同，如C类制造业中的食品制造业（14）和家具制造业（21），一般情况下可认定不属于同业；

③　同一门类同一大类中的不同中类或不同小类，除存在特殊区分外，应认定为属于同业。如食品制造业项（14）下的焙烤食品制造（141）和方便食品制造（143），虽属于不同种类，但二者均以米、小麦粉等为原料，且都可以满足消费者饮食方面的需求，具有可替代性，应被认定为属于同业。

        7．可替代性

        产品、业务是否具有可替代性是界定同业竞争的重要因素之一，若发行人生产的产品或经营的业务能被关联企业的产品或业务所替代，则具有可替代性，通常会被认定属于“同业”。

        8．对独立性有重大影响

        可以看出，公司法法领域考察同业竞争，一方面考察同业是否构成竞争，另一方面又从多个纬度考察是否构成同业，以防误判。

        全国人大法工委在《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》中指出，所谓经营与其所任职公司、企业同类的营业，是指从事与其所任职国有公司、企业相同或者相近似的业务。但何为相近似的业务，没有进一步的说明。

        ［第1298号］指导案例-吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案中，法官认为：“同类营业”并非“同样营业”，对于被告人利用职务之便获知的丰盛集团30亿元融资项目未作汇报，剥夺了本公司的交易机会，属于同类营业行为。

        上海高院在《钱某某等非法经营同类营业案》中的意见是，

        对“同类营业”的理解和认定应充分体现本罪的立法目的，主要考察两个方面：一是营业是否属于同种类或同类型；二是营业是否形成竞争关系，两个方面相互依存，缺一不可。

        通说认为，“同类营业”是指生产、销售同一商品或者经营同类性质的营业，申言之，同类营业应当是指与行为人所任职公司、企业的经营内容在品种、性能、用途等方面相同的经济实体。因为只有这样才可能对自己任职单位的生产经营活动构成威胁，产生不正当竞争，从而破坏公司法等法律法规规定的竞业禁止制度。

        要将“同类营业”和“类似营业”区别开来，从文义上理解，同类即为“相同类别”之意，同类无法包含类似的语义，做此解释有类推解释之嫌。而且，“类似”的含义较为模糊，在实践中容易产生适法混淆。

        与所任职公司超出登记经营范围的经营项目属同一类别，构成同类营业。

        命题业务虽不在被告人所任职公司登记的经营范围之列，但该业务并不违反国家限制经营、特许经营及法律法规禁止经营规定，且所任职公司在相当一段时间内与主管机构开展命题业务合作，该业务为公司带来经营收益，理应得到法律保护。被告人直接将命题业务转移至自营公司名下经营，获取巨额利益后予以瓜分。两名被告人私自经营的业务与其所任职公司的业务已经构成同类营业竞争关系，严重侵犯国有公司利益，应以非法经营同类营业罪定罪处罚。

        相比1298号指导案例而言，笔者比较认同上海高院的裁判思路，先判断行为人自营业务是否同一类别，再判断是否形成竞争关系，而非直接认定存在同类营业后就直接认定构成本罪。如果司法部门都以这种认定思路认定该罪的话，倒也不必担心犯罪圈又扩大一圈。

        因此，笔者强烈建议，刑法草案的修订应该借鉴公司法领域对于同业和是否构成竞争的判断，如此，方能精准打击犯罪，实现保护民营企业的目的。否则，一旦认定构成同业即构成犯罪的话，各地看守所估计又要扩建了。

        本罪该另一个难点是非法利益，法条并未明确规定如何认定非法利益，一般来说，司法实践中要么以自营、他营公司企业的经营利润为依据要么以个人非法所得为依据，主流观点是自营、他营公司企业的经营利润，比如：

        虹口区人民法院在苑某某涉非法经营同类营业案中认为，本罪的设立目的主要就是为了实现国有公司、企业利益的最大化，防止不正当竞争，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利经营同类营业，造成的后果是自营、他营公司、企业获取利益，国有公司、企业遭受损害。因此，本罪中的非法利益应该是对本罪客体侵害程度的数量表现，也就是说，非法利益数额应当全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性。如采取个人所得说，因为个人所得只是非法获利的一部分，在这种情况下，个人所得数额并不能全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，特别是一些国有公司、企业的董事、经理出于友情、亲情为他人经营，并不收取任何报酬，这又如何计算“个人所得”呢？可见，以个人所得为标准，不仅难以全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，而且为行为人规避本罪的处罚提供了方便之门。

        因此，对于民营公司、企业的董事、经理而言，如果在没有离职的情况下经营和所任职公司相同的业务且构成竞争关系，则很容易构成该罪；如果经营和所任职公司相同的业务而不构成竞争关系的话，可能不构成本罪，但仅仅是可能而已；如果经营和所任职公司相似的业务的话，笔者就很难判断了，因为无论公司法和刑法都没有明确的认定和参考标准，如果参考当下的执法标准，恐怕不容乐观。如果再被有人蓄意利用司法寻机报复的话，结果就更难说了。