注意:复工之后,别撞在《中美贸易协议》的枪口上 《中美贸易协议》对知识产权犯罪的认定门槛更低,处罚更严

2020年1月,中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称《协议》)。
作者:吴布达
2020-03-11 17:05:16

20201月,中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称《协议》)。

《协议》对知识产权犯罪的认定门槛更低,处罚更严,并规定协议生效后30个工作日内,中国将制定知识产权保护行动计划,所以协议的影响将很快来临。可预见的未来,侵犯商业秘密知识产权刑事案件将有所增加。不论疫情是否过去,复工之后,都别撞在《中美贸易协议》的枪口上。

《协议》中涉及商业秘密、销毁假冒商品、行政执法向刑事执法的移交、加重刑事处罚、著作权、裁判执行等多个方面。此外,《协议》执行中还引申出如何保证警力投入?如何与维护我国司法主权协调?如何与现行《刑法》体系衔接?《协议》吸收到国内法后能否溯及既往,打击修法之前的行为?以及新冠肺炎疫情是否适用《协议》的不可抗力条款?等等问题。

我们从知识产权刑事律师的视角,结合办案实践,做出解读,抛砖引玉,欢迎方家指正。

 

一、《中美贸易协议》新增要求与我国现行刑事法规之比较

 

《中美贸易协议》与现行刑事法规之比较降低立案门槛;扩充犯罪行为;罚更重、赔更多。
事项我国现行法律法规《协议》新增
侵犯商业秘密没损失也会被抓《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第73条 侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(三)致使商业秘密权利人破产的;(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。【取消损失数额门槛】1.7条启动刑事执法的门槛一、双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。二、中国:(一)作为过渡措施,应澄清在相关法律的商业秘密条款中,作为刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本,并显著降低启动刑事执法的所有门槛以及(二)作为后续措施,应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。
侵犯商业秘密只要“接触”,不一定偷走《刑法》第219条 有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,……:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。扩充行为方式,禁止不当“接触”第1.8条 刑事程序和处罚二、中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的,通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的刑事侵犯商业秘密的行为以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为
销毁假冒商品及造假工具刑法》第64条 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。商标法》第60条第2款 工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,……商标法》第63条第4款 人民法院审理商标纠纷案件,应权利人请求,对属于假冒注册商标的商品,除特殊情况外,责令销毁对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具,责令销毁,且不予补偿;或者在特殊情况下,责令禁止前述材料、工具进入商业渠道,且不予补偿。【刑事程序中要求销毁假冒商品及造假原料和工具】第1.20条 销毁假冒商品三、 关于刑事执法程序,双方应规定:(一)除特殊情况外,司法部门应责令没收和销毁所有假冒或盗版商品,以及包含可用于附着在商品上的假冒标识的物品;(二)除特殊情况外,司法部门应责令没收和销毁主要用于制造假冒或盗版商品的材料和工具;(三)对于没收和销毁,不应对被告提供任何形式的补偿;(四)司法部门或其他主管部门应保存拟销毁商品及其他材料的清单,并有裁量权在收到权利人通知其希望对被告或第三方侵权人提起民事或行政诉讼时,暂时将这些物品免于销毁以便保全证据。
行政部门存在“合理嫌疑”即移交刑事执法《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》3条 行政执法机关在依法查处违法行为过程中,发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等,根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定,涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任的,必须依照本规定向公安机关移送。《商标法》第61条 对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的,应当及时移送司法机关依法处理。【存在“合理嫌疑”即移交刑事执法】第1.26条 行政执法向刑事执法的移交一、 如依据客观标准,存在基于清晰事实的对于知识产权刑事违法行为的“合理嫌疑”,中国应要求行政部门将案件移交刑事执法。
罚更重,赔更多【处罚】《刑法》第219条 有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金……第1.27条达到阻遏目的的处罚一、双方应规定足以阻遏未来知识产权窃取或侵权的民事救济和刑事处罚。二、中国:(一)作为过渡措施,应阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为,并加强现有救济和惩罚的适用,按照知识产权相关法律,通过以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚,阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为,以及(二)作为后续措施,应提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度,以阻遏未来窃取或侵犯知识产权的行为。
【赔偿】《反不正当竞争法》第17条第3款 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支第4款 经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
迅速执行判决,定期报告结果《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第3条 人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件的期限为六个月。有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长。《刑事诉讼法司法解释》第439条第3款 判处没收财产的,判决生效后,应当立即执行。【但未明确其他刑事涉财产部分启动执行的期限】第1.28条 判决执行一、 双方应确保其法院最终判决的任何罚款、处罚、经济赔偿支付、禁令或其他侵犯知识产权的救济措施,得到迅速执行。二、 中国应采取的措施包括,执行工作指南和实施计划以确保迅速执行判决,在本协议生效后1个月内,公布工作指南和实施计划,并每季度在网上公布执行结果报告。
著作权的推定和举证责任的分配《刑法》第217以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第218以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。第1.29条 著作权和相关权的执行一、 在涉及著作权或相关权的民事、行政和刑事程序中,双方应:(一)规定如下的法律推定:如果没有相反的证据,以通常方式署名显示作品的作者、出版者、 表演的表演者或录音制品的表演者、制作人,就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人,而且著作权或相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中;(二)在符合第一项推定且被诉侵权人没有提交反驳证据的情况下,免除出于确立著作权或相关权的所有权、许可或侵权的目的,提交著作权或相关权的转让协议或其他文书的要求;(三)规定被诉侵权人承担提供证据的责任或举证责任(在各自法律体系下使用适当的用词),证明其对受著作权或相关权保护的作品的使用是经过授权的,包括被诉侵权人声称已经从权利人获得使用作品的准许的情况,例如许可。

 

二、《中美贸易协议》对知识产权刑事司法的重大影响

【《中美贸易协议》对侵犯商业秘密罪的重大影响】

1.没损失也会抓,且更容易被抓

以前,侵犯商业秘密罪立案难,是因为,要达到实际损失50万,但商业秘密是无形的,不同于有形财产,“实际损失”难以证明。

《协议》,从两个方面降低了立案的门槛。

第一,作为过渡,将“补救成本”计入损失数额,超过50万可立案侦查。

第二,作为后续,没有实际损失,也可以立案调查。

2.没偷走也可能被定罪

现行《刑法》只处罚获取(偷走)和之后的披露、使用商业秘密等行为;但是,《协议》则将处罚前移,在两个方面增加了定罪的情形:

第一,【增加犯罪行为】增加了“未经授权或不当使用计算机系统”,意味着,只要“接触”就可能涉嫌侵犯商业秘密罪,不再要求实际获取商业秘密的原始载体或复制件等,而现行《刑法》则是以“偷走”(获取)为起点,延伸到披露、使用。

第二,【增加犯罪手段】增加了“实体或电子入侵”,之前《刑法》规定的是“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”。

3.跳槽者是高危群体

前最高法院法官孔祥俊曾指出:当前我国司法实践中,由“跳槽”引发的商业秘密犯罪呈多发态势,据公安部的有关统计,我国商业秘密刑事案件中60%与人才“跳槽”有关。(《商业秘密司法保护实务》第257页)可见,跳槽者是侵犯商业秘密罪的高危群体。

笔者办理过多起侵犯商业秘密罪的案件,其中一名博士在某化工公司担任总经理助理和研发中心主任,负责公司的管理和产品技术研发工作,后辞职设立新公司,经营同类产品,被原某化工公司举报侵犯商业秘密罪,涉案金额660余万,历经三次二审,最终被判处有期徒刑5年;一个是从原公司跳槽后,因侵权获利近1300万,被一审判处有期徒刑5年;还有一起,也是跳槽后,被认定侵犯商业秘密,最终判处缓刑或免予刑事处罚。

这几起案子,涉案数额巨大,但对于如何确定“损失数额”都存在较大争议。《协议》取消“实际损失”50万的立案门槛后,将可能有更多的人被抓。

【《中美贸易协议》对销售假冒商品犯罪的重大影响】

1.,不仅要没收,还要销毁

根据《刑法》64条,对于犯罪物品或追缴、退赔,或没收但并未规定要进行销毁。在司法实践中,有判决假冒的商品予以没收销毁。如:在王某某销售假冒注册商标的商品罪一案中,法院就判决对扣押的假酒予以没收并销毁。

《协议》中就明确规定,“司法部门应责令没收和销毁所有假冒或盗版商品”。

2.连根拔起,用于造假的材料和工具也要没收销毁

虽然《商标法》第60条规定,工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,可没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具。《刑法》及司法解释无此规定。司法实践对销售假冒商品犯罪,一般都只是扣押假冒盗版商品而对于造假商品的材料和工具一般不予处理。如某某制造假冒“天之蓝”白酒销售给他人,但司法机关只没收了假对造假酒的材料和工具都未予处理。

《协议》则明确规定,“除特殊情况外,司法部门应责令没收和销毁主要用于制造假冒或盗版商品的材料和工具;”。

 

【《中美贸易协议》对侵犯著作权犯罪的重大影响】

1.权利证明的简化

《协议》规定,署名者被诉侵权人没有提交反驳证据的情况下,免除出于确立著作权或相关权的所有权、许可或侵权的目的,提交著作权或相关权的转让协议或其他文书的要求

2.举证责任分配

根据《协议》规定,由“被诉侵权人承担提供证据的责任或举证责任,证明其对受著作权或相关权保护的作品的使用是经过授权的,包括被诉侵权人声称已经从权利人获得使用作品的准许的情况,例如许可。

此点在刑事司法中,可能会产生争议。因为根据《刑事诉讼法》规定被告人不负自证无罪的义务,而由公诉机关证明有罪,但协议却要求被控侵权方证明有授权。

 

【《中美贸易协议》对知识产权犯罪刑事处罚的重大影响】

罚更重,赔更多

现行《刑法》第三章第七节规定侵犯知识产权罪的刑期主要分两个档次3年以下,并处或者单处罚金;3-7年,并处罚金。《协议》要求提高:

第一,作为过渡,通过以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚;

第二,作为后续,提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度。

以侵犯商业秘密罪为例,《协议》之后,权利人将可以获得“补救成本”赔偿(例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本)。现行《刑法》对于如何计算和赔偿权利人的重大损失,并无规定,一般参照民事赔偿标准。实践中,重大损失的计算主要有四种方式,即(1)权利人的实际损失、(2)侵权人的获利、(3)商业秘密许可费的倍数、以及(4)法官酌定在500万以下赔偿

 

【《中美贸易协议》对知识产权犯罪刑事司法程序的重大影响】

1.加强刑事打击

有关部门在工作中发现有侵害知识产权的行为,只要有刑事违法的“合理嫌疑”,就应将案件移交刑事执法。

2.快速处罚,按季度公布

《协议》规定:

第一【迅速执行】法院最终判决的任何罚款、处罚、经济赔偿支付、禁令或其他侵犯知识产权的救济措施,都要迅速执行。

第二【定期公布】应采取措施确保迅速执行判决,并每季度在网上公布执行结果报告。

现行的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》,虽然规定刑事案件涉财产部分一般应在6个月内执行完毕,这应当理解为启动执行程序后(执行立案)起算。问题是:第一,从判决生效到立案执行,衔接时间期限是多久?现行司法解释只规定了没收财产应在判决生效后立即执行,但没有规定其他比如罚金、违法所得退赔等执行程序的启动时间。第二,执行期限,特殊情况可以延期,但什么是特殊情况则没有明确。

 

三、《中美贸易协议》执行中面临的其它问题

1.如何保证警力投入?

与偷盗有形财产不同,知识产权是无形的。以侵犯商业秘密罪为例,即使不要求实际损失50万的立案门槛,但刑事立案前,一般需要先确定权利人的技术或经营信息属于商业秘密(先做非公知性检索、对密点进行鉴定),有的还需要对商业秘密的密点和侵权产品进行比对鉴定,以判断侵权程度和赔偿范围,往往耗时久、专业性高。一线的刑事侦查警官,未必都熟悉专业技术,其工作负荷本已很重,未来如何保证更专业、充足的警力投入,将会是持续的挑战。

2.履行《中美贸易协议》与维护我国司法主权如何协调?

《协议》第1.26条行政执法向刑事执法的移交约定:一、如依据客观标准,存在基于清晰事实的对于知识产权刑事违法行为的“合理嫌疑”,中国应要求行政部门将案件移交刑事执法。

第十一节履行第1.34条约定:双方应在各自的法律体系和实践中,选择合适的方式履行本协议。必要时,双方应按国内法定程序,向立法机构提出修法建议。与双边评估和争端解决章节相一致,双方应确保完全履行本协议下的义务。

7.4条争端解决,一、申诉。如一方(“申诉方”)认为另一方(“被申诉方”)的行为不符合本协议,申诉方可向被申诉方的“双边评估和争端解决办公室”提出申诉(“申诉”)。……

挑战之一:【立案标准如何衔接?】《协议》的“合理嫌疑”是否直接等同于《刑事诉讼法》的“发现犯罪事实”?如果等同,意味着是否启动刑事执法,将成为《协议》履行的一部分,纳入双边争端解决;如果不等同,区别何在?刑事执法的启动权,是刑事司法主权的一部分,《刑事诉讼法》第109条规定“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。” 

挑战之二:【是否允许双方对执法环节进行“申诉”?】《协议》执行是否应仅限于立法环节?检察院是否起诉,法院如何判决,是否属于《协议》中“法律体系和实践”的组成部分?是否允许双方对执法环节进行“申诉”?如果可能扩展至司法环节,如何与司法主权协调?

3.执行《中美贸易协议》,如何与现行《刑法》体系衔接?

举例来说,《协议》第1.8条刑事程序和处罚中的“未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为”,被规定在“第二节 商业秘密和保密商务信息”项下。《刑法》应如何衔接?

如果作为“侵犯商业秘密犯罪”来处理,则需要审查该计算机系统是否符合商业秘密的三要件(非公知性、价值性、保密措施),意味着,并非所有的“不当使用计算机系统”行为都会被定罪,这似乎与《协议》中将“未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为”与“通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的刑事侵犯商业秘密的行为”相并列不相协调。

如果作为非法侵入计算机信息系统罪”(《刑法》285条)处理,则不仅不符合《协议》规定在商业秘密和保密商务信息保护项下的体系解释,也将严重扩大《刑法》第285条“非法侵入计算机信息系统罪”的打击范围(从“违反国家规定”扩大到了“未经授权”;从“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域”扩大到“一般领域”;或者从“非法获取”扩大到“不当接触”),让《刑法》显得过于严苛。

4.《中美贸易协议》吸收到国内法后,是否溯及既往?

《协议》第1.34条规定“双方应在各自的法律体系和实践中,选择合适的方式履行本协议。必要时,双方应按国内法定程序,向立法机构提出修法建议。与双边评估和争端解决章节相一致,双方应确保完全履行本协议下的义务。”意味着,双方都需要通过国内法吸收《协议》的内容。

这将涉及到溯及力的问题。根据从旧兼从轻原则,刑法增加新的犯罪情形或者对现有罪名处罚更重时,不能溯及既往,也就是说,不能根据新的规则惩罚之前的行为。

但有例外,司法解释在特定条件下可以溯及既往。根据两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(高检发释字〔2001〕5号)第二条“对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理”。

所以,中国政府,会以什么方式吸收《协议》的内容?是修改《刑法》,还是制定新的《司法解释》?或者两者兼有?其打击范围将截然不同。

5.《中美贸易协议》如受新冠肺炎疫情影响,能否援引不可抗力条款?

2020年2月10日,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟说,当前我国发生的新冠肺炎疫情属于不可抗力。随后上海高院发布的《系列问答》也将新冠肺炎疫情认定为不可抗力。根据我国《合同法》的规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。《协议》对此种情况也作出了规定,“如因自然灾害或其他双方不可控的不可预料情况,导致一方延误,无法及时履行本协议的义务,双方应进行磋商。” 新冠肺炎疫情虽然在我国被认定为不可抗力,但是否属于上述情况?双方履行协议一旦因疫情产生迟延,可否援引这一条?以及具体如何处理?则有待于双方磋商解决了。

 

四、结语

《中美贸易协议》不是不平等条约,相反,将推动中国保护知识产权、保护创新的步伐。《协议》中多处规定“美国确认,美国现行措施给予与本条款规定内容同等对待”,意味着,中国人、中国企业,无论在中国、在美国都将得到平等的保护,外国企业侵犯中国企业的技术,也将付出更大的代价。《协议》执行中,也可能会面临一些争议,需要双方的智慧加以解决。无论如何,正如《协议》开宗明义“中国认为,不断加强知识产权保护和执法,有利于建设创新型国家,发展创新型企业,推动经济高质量发展”,长远来看,中国企业鼓励创新、扩大科研投入,也能分享到加强知识产权保护所带来的红利。

 

《中美贸易协议》官方文本下载链接:http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202001/20200102930845.shtml

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