建筑工程招投标过程中居间协议的合法性探讨

   B公司则认为居间协议体现了双方真实的共同合作意向,既然自己已经按照协议提供订约信息,并使A公司顺利竞标成功,就应当取得居间报酬。    一审判决支持了原告B公司的诉讼请求,判决被告A公司支付居间报酬,但二审却判决撤销一审判决,二审法院认为,在建筑工程招投标中不应当采取居间协议方式,尤其是在本案当中,该工程关系到国计民生和社会公共利益,其造价均是根据国家的定额取费,如果建筑工程允许居间中介,势必会出现施工方为获得利润将巨额中介费用摊入工程成本影响工程质量问题,同时,高速公路的居间中介也违反建筑市场招投标应遵循的公开、公正、平等竞争的原则。
作者:张黔林
2019-01-16 17:54:50

  一、案情简介

   A公司为了承揽某高速公路工程,与B公司签订了一份居间协议,约定:

   B公司帮助A公司承揽该工程,承揽过程中发生的费用由该公司自负;工程中标后A公司按中标合同价的4.5%支付B公司中介信息劳务费。

   协议签订以后,中铁B公司顺利中标并签订了施工合同,但A公司向B公司支付了180万元后却不愿意再支付余下的220万余元中介信息劳动费。此后,B公司诉至法院索要余下的220万余元。


二、一波三折的法院判决

   A公司认为两公司之间达成的居间协议无效,主张以介绍工程任务为手段收取费用的行为是建设部和国家工商管理局发布的《建筑市场管理规定》所明确禁止。

   B公司则认为居间协议体现了双方真实的共同合作意向,既然自己已经按照协议提供订约信息,并使A公司顺利竞标成功,就应当取得居间报酬。

   一审判决支持了原告B公司的诉讼请求,判决被告A公司支付居间报酬,但二审却判决撤销一审判决,二审法院认为,在建筑工程招投标中不应当采取居间协议方式,尤其是在本案当中,该工程关系到国计民生和社会公共利益,其造价均是根据国家的定额取费,如果建筑工程允许居间中介,势必会出现施工方为获得利润将巨额中介费用摊入工程成本影响工程质量问题,同时,高速公路的居间中介也违反建筑市场招投标应遵循的公开、公正、平等竞争的原则。

   此后,该案又经高院再审,再审判决认为居间合同合法有效,被告A公司应当按合同约定标准支付余下的全部报酬。


三、法律分析

   (一)建筑工程招投标中《居间协议》的合法性

   再审法院判决认为,协议按照性质属于《合同法》的居间合同,该协议并不违反法律禁止性规定,系双方在平等自愿协商的基础上签订,也不损害国家、集体或他人的合同权益,不构成合同无效情形。

   尽管最高院《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》和国家工商行政管理局颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》中关于禁止任何单位或个人介绍工程收取“介绍费”的规定,但依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条,合同法施行后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。因此,法院不因最高院的复函和《建筑市场管理规定》否定协议的效力,双方签订的居间协议继续合法有效。

   投标人与居间人签订的居间协议只有在协议内容违反法律的情况下才是无效的,具体指以下几种情况:投标人按居间协议给付给第三人的居间费用主要用于行贿,且行贿受贿直接导致投标人中标的;

  1. 投标人不具备从事建筑工程承包施工的资质,无相关行业或领域的从业资格的;
  2. 居间人无中介服务资格仍然签订居间协议的;
  3. 支付中介费用与承包人偷工减料、降低工程施工质量水准之间具有关联性的;
  4. 居间人私自许诺实现投标人中标的,该条款本身无效。

(二)违法居间行为的法律责任

   出现上列违法行为的法律后果,除居间合同该条款、居间协议被认定无效以外,还将面临着来自行政机关的行政处罚,甚至会被追究刑事责任。

   利用行贿、“回扣”等手段承揽工程任务,或以介绍工程任务为手段收取费用的,建设行政主管部门和工商行政管理机关将依照各自的职责进行查处承包人,根据情节轻重,予以警告、通报批评、没收非法所得、责令停止勘察设计或施工、责令停产整顿、降低资质等级、吊销营业执照等处罚,并处以二万元以下的罚款。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


四、该案引起的思考

   招标人在公开招标过程当中均已公开发表招标公告,但公开并不意味着众所周知,投标人有权、也有必要去委托他人代办投标事项。对建筑工程招投标过程中居间协议的效力采取“一刀切”的做法无疑是对民事实践的现状熟视无睹。

   同时,投标人也应明确建设工程招投标居间协议中的合法与违法的界限。否则,将因违反法律、行政法规和规范性文件而遭受行政处罚、甚至将被追究刑事责任。