在目前的建设工程市场上，建设工程分包人在与承包人（总包）签订合同时，往往会发现建设工程分包合同中 “背靠背”条款（PayWhenPaid）的存在，所谓“背靠背”条款就是约定承包人与分包人进行结算和支付工程款项的前提必须是发包人（建设单位）与承包人完成结算并支付工程款，（即使是工程项目已经整体竣工验收）工程款项的付款进度必须与发包人支付的进度相一致。这就造成了在现实交易中，当以开发商为主的发包人拖延向承包人支付工程款项时，分包人“讨债难”的问题。因为承包人多数是央企、国企类型的建筑公司，分包人则多为民营企业，相比之下分包人没有承担开发商超长付款周期的资金实力，而该类公司往往直面农民工的讨薪，那么“背靠背”条款是否能够完全阻断总包的付款义务，将建设单位迟延付款的风险全部转嫁至分包人身上，从几个民事判决中我们可以窥见一二。

        虽然有些观点认为“背靠背”条款系承包人利用其签约的优势地位，减轻己方责任，加重对方义务而制定的制式合同条款，显失公平，应认定为无效，但司法实践中一般是认可“背靠背”条款的效力的。

        “背靠背”条款属于平等民事主体之间订立的符合意思自治原则的约定，法律并无禁止签订“背靠背”条款的规定，因此这类条款属于私法自治的范畴，应当认可其效力。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第二十二条明确规定：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

        此外从施工合同履行的实践来看，分包工程是总体工程的一部分，其工程量的确认、结算金额的认定从某种程度上均有赖于总工程的审计和结算，因此其工程款的付款进度与总体项目工程款的付款进度相挂钩具有一定的合理性。

        《民法典》第一百五十九条规定：附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。那么司法实践中，承包人怠于主张工程款到什么程度可以认定为“不正当地阻止条件成就”存在一定的讨论空间。

        上海铁路运输法院发布6起涉铁路审判典型案例之四：某能源股份有限公司A铁路分公司与中铁某局集团有限公司建设工程分包合同纠纷案，法院在审理结果中进行了如下论述：从中铁某局提供的证据表明，涉案工程已经竣工交付使用；以末次结算为始点计算，至本案起诉时工程已逾质保期；中铁某局已与工程发包方进行了工程结算。中铁某局未提供证据证明工程发包方尚未付清工程款项，亦无证据证明其曾向发包方积极主张其债权，故付款条件应视为已成就。遂判决中铁某局向某公司支付拖欠的劳务费用。

        （2016）沪02民终7314号判决书中上海市第二中级人民法院论述道：虽然合同约定美和公司按照业主支付进度付款，但依据诚实信用原则，美和公司负有积极向业主主张工程款之义务以确保其与立瞩公司之间的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然美和公司作为总包方一直没与业主就整个工程结算，对此美和公司未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于美和公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，故美和公司再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由，本院不予支持。

        （2020）粤01民终5976号判决书中广州市中级人民法院给出了如下观点：债务人是否构成怠于行使到期债权的判断标准为其是否向次债务人采取诉讼或仲裁方式主张债权，只有采取诉讼或仲裁方式才能成为其对债权人行使代位权的法定抗辩事由，债务人采取其他私力救济方式向次债务人主张债权仍应视为怠于行使到期债权。

        可以看出，上述案件中的项目工程都已经竣工交付，甚至已过质保期，在这种情况下承包人应当承担证明其已经积极向发包人主张债权的举证责任，一般情况下以采取了诉讼、仲裁的方式为标准，如无法证明则会认为承包人怠于主张权利，而使付款条件成就。

        实践中分包人为了保障债权的充分实现，往往会将承包人和发包人作为共同被告起诉到法院，或者突破合同的相对性直接起诉发包人，尤其是在承包人可能缺乏还款能力时。这一起诉方式是否合法，承包人和发包人应当如何承担责任，还要充分考虑案件的具体情况。

        如分包人直接起诉发包人，突破合同相对性的依据应当是《民法典》第五百三十五条的债权人代位权，代位权的行使应当符合四个要件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。其中（一）（四）不论，第（二）点在上文中已经讨论，这里最关键的第（三）个条件“债务人的债权已到期”在司法实践中可能存在一定的争议。

        工程款项通常是按进度比例支付，而全部款项支付的前提一定是工程项目的审计和结算，如项目整体工程量并未进行审计确认，承包人对发包人的债权可能难以认定为“到期”，那么在这种情况下分包人起诉发包人就缺乏法律依据。当然只要合同的履行符合施工合同的付款进度约定，认定“到期”自然不存在问题，分包人行使代位权的通道便可打开。

        此外实践中很多分包人希望将承包人和发包人均起诉到法院要求承担连带责任，笔者以承包人和发包人作为共同被告在建设工程合同纠纷的案例中进行检索，并未检索到有效案件；结合《民法典》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（施工合同司法解释一）的规定，尤其是施工合同司法解释一第四十三、四十四条可以看出，即使是在违法分包或者转包的情况下，法律更多的是对分包人作为债权人行使代位权的权利进行保障，而并未对发包人和承包人共同向分包人承担连带责任提供支持，这一点在笔者最近代理的一起案件中法庭的判决导向也可以得出，虽然该案件最终调解结案，但分包人针对发包人的起诉最终在法院的要求下进行了撤诉处理。

        因此笔者认为，分包人在诉讼中期望得到的发包人和承包人共同承担连带责任的结果可能难以得到支持。分包人要么是按分包合同的约定向承包人提起诉讼要么是以代位权为请求权基础向发包人主张债权，二者只能取其一。