2019年01月04日，我国最高院正式发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《解释二》）。

        此次《解释二》的发布，是自2005年01月01日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释一》）实施后，最高院时隔十四年，再次关于审理施工合同纠纷案件的法律适用，进行的综合解释。

        关于《解释二》的条文内容，最高院在《解释一》基础上：（1）沿用其汇总各级法院系统中指导意见共识、集合各地司法实践中案例审理经验的处理原则，（2）延续其解释法律为主、创设规则为辅的内容分布，（3）坚持其统一法律适用、保障工程质量、规范建筑市场、保护各方权益的制定宗旨，（4）秉承其着力解决当前突出问题、着眼行业长远发展趋势的解释立意，共计规定条文26条。

       基于上述条文主旨，本文从此次《解释二》传递的价值取向、现实的行业影响角度出发，简要总结相关要点，并分述评析。

（接上期）

三、进一步统一案件裁判标准

1、 开工日期有争议的认定方法

【条文】

第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 

【评析】

此条文是在施工承发包就开工日期有争议情形下，关于开工日期所设立的认定标准。该组认定标准此前已在历年司法实践中逐步形成，并散见于各地各级法院系统的审判指导意见中，此次最高院通过《解释二》第5条规定，将上述司法案例及裁判经验中所达成的基本共识予以汇总，并正式以司法解释形式予以明确。

此外，在以往的施工合同案件审理中，承包人通常以施工许可证迟延申领，故而计划竣工日期应予顺延为由，作为其工期违约责任的抗辩理由之一。此条文关于开工时间认定标准的设立，意味着在发出开工通知且具备开工条件，或者确已实际开工的情况下，施工许可证的申领迟延，无法继续作为承包人关于工期责任承担的有效抗辩事由。

2、 数份合同均无效的结算处理

【条文】

第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 

【评析】

根据《解释一》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但最高院在设定该合同无效的结算处理方法后，并未基于此，对工程实务中可能出现的同一系争工程所签数份施工合同均无效情形下，如何确定结算参考依据的办法作出解释，导致我国审判实务界对该情形下的工程结算始终缺乏统一的裁判标准。

在此次《解释二》第11条的规定内容中，最高院对于上述“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效”的情形下结算依据的确定办法，给予最终的明确解答。 

3、 鉴定环节须履行的审判职责

【条文】

第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。 

【评析】

此次《解释二》对于人民法院在办理施工合同纠纷案件中有关司法鉴定的审判活动，完善并细化其相应工作职责，具体而言：

第14条规定，在确定工程司法鉴定不符合法院依职权调查收集的证据条件，故该程序不应由法院依职权而应依当事人申请启动的基础上，设定法院关于鉴定申请的举证责任释明义务，且明确该鉴定意见属于“与案件基本事实有关”的证据，故而，当事人因故意或重大过失在二审程序中逾期提出申请，且法院认为有必要的，应当发回重审或查清后改判。

第15条规定，工程司法鉴定的委托事项及其范围应当由法院确定，其确定依据除依第三人申请外，还应当根据“查明案件事实的需要”作出，并且，法院对于有争议的鉴定材料，应当组织质证。

第16条规定，在重申鉴定意见应予质证的基础上，明确法院对有争议且未经质证的鉴定材料，应当组织质证，且规定在“经质证认为不能作为鉴定依据的”情形下，相应鉴定意见属于“结论依据明显不足”，故而，其不得作为认定案件事实的依据。

4、 实际施工人案件的查明义务

【条文】

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【评析】

根据《解释一》第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

此次《解释二》对于上述处理原则予以进一步完善，根据第22条规定：（1）明确此情形下，法院“应当”而非“可以”追加转包人或者违法分包人为本案第三人；（2）明确法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

四、进一步保护建筑行业权益

1、 承包人工期顺延的利益保护

【条文】

第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

【评析】

工程实务中，施工合同约定“顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认”的，在履行过程中，承包人有可能因发包人恶意拒绝或怠于确认顺延申请，导致其工期顺延无法满足合同的程序要件，从而承担工期延误的违约责任。

《解释二》第6条规定，在条文第2款尊重施工承发包合意的同时，从保护承包人的利益的角度出发，规定能够证明在合同约定的期限内完成顺延申请，且顺延事由符合合同约定的，则承包人“虽未取得工期顺延的确认”，但对其工期顺延的主张，应予支持。

最高院制定本条文，旨在避免发包人以程序设置否定承包人实体权利的不公平现象发生。

2、 质量保证金请求的利益保护

【条文】

第八条  有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

【评析】

工程实务中，承发包往往以保修期限的届满作为质保金返还的时间节点，故而，在施工合同未约定保修期限或约定保修期限适用法定标准的情况下，鉴于《质量管理条例》第40条关于最低保修期限的相关设定——“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”、“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”，导致发包人往往以法定保修期限未届满为由，拒绝向承包人返还质保金。

最高院制定本条文，旨在提示承包人应当就质保金的返还，在施工合同中明确约定相应期限，并在未约定期限的情况下，为其设立法定的质保金返还时限及其起算标准，以避免承包人因法定保修期限的设定，导致其长期无法实现全部工程价款请求权的不利局面。 

3、 优先受偿权行使的利益保护

【条文】

第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

【评析】

我国《合同法》赋予承包人工程价款的“优先受偿权”，此前《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》），就该权利的行使条件予以细化，此次《解释二》基于此，从保护承包人价款请求权的角度出发，进一步完善优先受偿的权利范围，具体而言：

第17条规定，明确优先受偿的权利主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，但不以合同有效作为该权利行使的强制要件；

第18条规定，明确装饰装修工程的承包人，有权就其装饰装修折价或者拍卖的价款优先受偿，但“装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”。

第20条规定，明确承包人在工程未竣工但质量合格情形下，有权依法“请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿”。

第21条规定，突破此前《批复》关于受偿范围仅为施工实际支出费用的限制，通过明确以“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”为确定依据，从而将承包人所应获得的利润归入优先受偿范围。

第22条规定，针对《批复》第4条关于该权利除斥期间“为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的设定，变更其起算日期为工程价款应付之日，以避免承包人因工程未竣工、竣工日期未约定或约定不明，而无法行使优先受偿权的困局。

第23条规定，对于优先受偿权的处分予以限制，规定放弃或限制优先受偿权的，不得损害建筑工人利益。该条文旨在避免发包人基于合同订立阶段的强势地位，迫使承包人接受其优先受偿权的排除条款，以保护建筑工人的合法利益。

五、进一步保障建设工程质量

【条文】

第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 

【评析】

保障建设工程质量，以保护人民群众人身和财产安全，作为最高院制定建设工程司法解释及其司法政策的首要价值考量，始终贯穿于《解释一》与《解释二》的条文制定。此次《解释二》中关于招标程序、施工资质、规划许可的行业规范，以及对于承包人工期顺延与价款请求的权益保护，其相关规定的最终指向均是关于最高院保障工程质量的解释宗旨。

其中，在《解释一》通过其第2条、第3条及第4条规定，明确施工合同无论解除或有效与否，均应当以“质量合格”作为承包人请求支付工程价款前提的基础上，最高院制定《解释二》第19条与第20条规定，强调无论工程是否竣工，有关建设工程价款的优先受偿权，均应当以工程质量合格为权利行使条件。（完）