2019年01月04日，我国最高院正式发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《解释二》）。 

        此次《解释二》的发布，是自2005年01月01日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释一》）实施后，最高院时隔十四年，再次关于审理施工合同纠纷案件的法律适用，进行的综合解释。

       关于《解释二》的条文内容，最高院在《解释一》基础上：（1）沿用其汇总各级法院系统中指导意见共识、集合各地司法实践中案例审理经验的处理原则，（2）延续其解释法律为主、创设规则为辅的内容分布，（3）坚持其统一法律适用、保障工程质量、规范建筑市场、保护各方权益的制定宗旨，（4）秉承其着力解决当前突出问题、着眼行业长远发展趋势的解释立意，共计规定条文26条。

       基于上述条文主旨，本文从此次《解释二》传递的价值取向、现实的行业影响角度出发，简要总结相关要点，并分述评析。

一、 进一步规范建筑市场秩序

1、 遏制招标市场的行业乱象

【条文】

第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

【评析】

我国当前建筑市场长期存在以“围标串标”等方式，通过中标合同的变更或其他变相背离中标合意的行为，实现“明招暗定”目的的违法现象，以规避《招投标法》中关于特定项目的工程发包应当适用强制招标制度，并禁止招标人与中标人另行订立背离中标合同实质性内容的协议的强制性规定。

为遏制上述行业乱象，最高院在《解释一》第21条规定“另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致”情形下，应当“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”基础上，就该结算处理方式的适用，在《解释二》中进一步明确其认定标准并扩大其适用范围，通过强化审判阶段对此类违法行为的无效化评价，遏制此类违法行为。

2、 惩戒资质出借的违法行为

【条文】

第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

【评析】

建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失，此外，该出借行为可能导致因施工合同无效所造成的相关损失。

据此，在我国《建设法》第66条规定“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的基础上，最高院通过《解释二》进一步扩大资质出借方的连带责任承担范围，以增加其出借行为的违法成本。

3、 强调规划审批的法定要件

【条文】

第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

【评析】

根据此条的规定内容，在未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下，经当事人请求，法院应当认定施工合同无效，并且，该条文附设效力认定的相应补正措施与例外情形。 

据此，最高院通过《解释二》，在设置三项前提：（1）当事人请求确认无效、（2）无法完成诉前补正、（3）非发包人恶意拖延办理的条件下，增设一类认定施工合同无效的法定情形——“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”，由此强化建设工程规划审批的重要性，以此进一步规范建筑市场的行业管理制度。

二、 进一步指引法律规则运用

1、 合同无效情形下损失承担的处理

【条文】

第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

 【评析】

基于我国现行法律、法规的相关规定，合同无效情形下，当事人的损失分为两类：（1）因合同无效所造成的损失，对此，《合同法》第58条规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”；（2）因无效合同的履行所造成的损失，例如《合同法》第284条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。

据此，本条规定旨在提示施工合同的当事人，在合同无效所致违约责任条款无法适用的情况下，有权依法主张损失赔偿责任的承担，并强调此情形下，建设工程的管理制度及承发包的强制性义务，应作为此类案件的判决依据。

此外，关于此情形下损失赔偿数额的认定，该条文遵循以实际损失为赔偿标准的法定原则，并基于承发包因施工合同的复杂性与特殊性，往往很难证明实际损失的具体数额，导致其难以获得权利救济的考虑，规定当事人有权请求参照约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。

 2、 以质量违约抗辩价款诉请的处理

【条文】

第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

【评析】

在承包人诉请工程价款的司法实践中，发包人通常以质量违约责任的承担为由，抗辩承包人关于工程价款的主张。

针对上述情形，《解释二》通过对承包人有权就“承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉”，即其法定诉讼权利重复认可，旨在强调该抗辩事由应属独立诉请。换言之，发包人仅就此提出抗辩、未提出反诉的，法院不应支持其此节抗辩，可以建议发包人提出反诉或另行起诉。

此条规定的内容实质在于：明确工程价款仅与物化劳动互为对价，其价格计算不涉及违约责任的处理，从而帮助建立施工合同关系的当事人及审理施工合同案件的下级法院，厘清关于“违约责任的承担”和“工程价款的减扣”之间的概念区分。

 3、 结算达成合意后鉴定申请的处理

【条文】

第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

【评析】

我国《价格法》第3条规定：大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。在我国，建设工程价款属于市场调节价。

鉴于此，最高院在《解释一》第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，即以此承认工程造价“契约性”的基础上，通过《解释二》第12条内容的制定，再次重申工程价款的“市场价”价格属性，旨在杜绝以司法鉴定方式否定施工合同当事人意思自治的错误情况发生。

但是，最高院在尊重结算合意的同时，也对其协议范围予以限定，根据《解释二》第23条规定，双方诉前“共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见”的，不应视为就价款结算达成协议的情形，除非事前明确受其约束，否则一方申请鉴定的，应予准许。

4、 实际施工人提起代位权之诉的处理

【条文】

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

【评析】

根据《解释一》第26条关于：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”的规定内容，实际施工人得以在转包或违法分包情形下，突破合同相对性，以发包人为被告，提起诉讼。

据此，在违法分包与非法转包的情形之外，我国工程实务中的第三类“实际施工人”，即借用有资质的建筑施工企业名义的实际施工人，无法依据《解释一》直接起诉发包人。

 为此，此条文旨在提示此类实际施工人，在法定的前提条件下，根据《合同法》第73条规定，有权提起代位权诉讼，以直接向发包人主张相关权利。

 （下期待续）