问题

        近一年多以来，兴起的数字藏品（艺术品）是文化、艺术领域的热点话题。例如，艺术家在第三方交易平台上传画作、声音、视频或其他形式的创意作品的数字文件后，铸造一个区块链数字账本上的文件副本作为“NFT”，进而用加密货币被处分。又如，演出单位将戏剧角色的纪念票（美术形象）在第三方交易平台出售1。数字藏品（艺术品），是应用“NFT”技术的产物之一，“NFT”技术用于记录艺术品或收藏品等资产的权益。“NFT”全称是“Non-Fungible Tokens”，通常被译作“非同质化代币”，根据《柯林斯英文词典》2定义，是一种在区块链中注册登记的数字凭证。

        我们将戏剧数字衍生品拆解分析，尝试界定数字衍生品的外延，结合戏剧的法律内涵进而确定戏剧衍生品的外延。

（一）数字衍生品

        数字衍生品以数据为载体，多以图画（二维、三维）为展现形式，可以理解为网络虚拟财产的一种。近日杭州互联网法院审理奇策公司与某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，法院从保护著作权人的信息网络传播权的角度确定涉案“胖虎打疫苗” NFT作品的价值3，可以理解为是对数字艺术品具有财产性的司法评价。最高人民法院《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》中强调：“加强对数字货币、网络虚拟财产、数据等新型权益的保护。” 依据《民法典》第一百二十七条的规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。我们认为，在前置法律尚未形成完整法律规定的情况下，可以从涉网虚拟财产案件的司法评价中，为数据、网络虚拟财产的保护路径，寻找具有参考价值的指引。

（二）网络虚拟财产

        确定网络虚拟财产的法律属性，应当遵从民事主体意思自治与契约自由的原则。在俞某某诉广州华多网络案4中，法院虽没有对网络虚拟财产属性、交易规则等具有争议性的问题进行直接回答，但根据网络用户与网络服务提供者之间的合同界定了双方的权利义务。网络虚拟财产必须依托于特定的网络平台，而网络平台背后必然有相应的运营者，由此网络用户与网络平台间就存在合同关系。进而，界定网络虚拟财产，则可以按照用户与网络平台的合同约定予以界定。以NFTCN网站定义为例，该网站的用户手册将“数字衍生品”定义为包括经艺术家亲笔签名或限量发行的专供收藏和欣赏的版画，印有艺术家代表作品的文具、生活用品、服装、饰品以及与艺术元素相结合的具有收藏价值的虚拟或实物产品等。5用户在完成网站注册后即表示接受上述约定，网站与用户之间就何为数字衍生品达成共识。故此，我们认为应当结合网站平台的具体约定分类描述界定范围，对于与现场演出相关的数字衍生品，可结合“戏剧”的法律涵义予以进一步界定。

（三）戏剧数字衍生品

        一般情况下，现场演出是“戏剧”作品表演权能的行使。“戏剧”是《著作权法》第三条第（二）款规定的作品类型，按照外观主义原则，戏剧作品著作权保护范围按照观众能够感知的部分确定保护的客体。在电影《哪吒之魔童降世》著作权纠纷案件6中，确定关于“一整台戏”的著作权法保护路径，明确“供舞台演出的作品”部分作为戏剧作品予以保护，戏剧作品不限于剧本。由此，我们将“戏剧数字衍生品”界定为包含特定戏剧演出元素的、以数据形式展示、储存的网络虚拟商品，一般具有交换价值和交换价格。

        “戏剧数字衍生品”依托“NFT”或者网络平台提供的其他区块链技术生产，与“虚拟货币”存在本质差异，又与 “虚拟财产”存在一定关联性。“戏剧数字衍生品”是新兴产物，暂未查找到已公开的相关刑事案例判决。我们暂且将其纳入网络虚拟财产的范围予以一并讨论。

        从性质上看，比特币（一种早期的虚拟货币）应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。7代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性8与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。9虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，不应且不能作为货币在市场上流通使用。10显然，对于“虚拟货币”的司法评价必然是否定的，任何期待合法存续的网络虚拟财产、数字衍生品恐都应当与“虚拟货币”划清界限，同时遵循法律认可的网络虚拟财产的路径存续。故此，我们讨论以“虚拟货币”、“虚拟财产”为犯罪客体犯罪的刑法适用，以期对“戏剧数字衍生品”刑事保护与合规产生积极的借鉴价值。

（一）涉“虚拟货币”犯罪的刑法适用

        “虚拟货币”作为其核心的新兴技术产物，逐渐成为犯罪分子新的目标，多起案件中，以“炒币”为幌子的非法集资、诈骗类犯罪时有发生，另一方面，虚拟货币难以管控，易成为洗钱犯罪的工具。11目前在刑事法律适用领域，对于“虚拟货币”大致有两种意见：一是认为“虚拟货币”是电子数据，不将其认定为刑法上的财物，二是认为“虚拟货币”属于特殊的虚拟商品，可以认定为刑法上的财产性利益。根据当前的司法实践的裁判文书统计，各地法院对认为“虚拟货币”属于财产的占到58.1%，认为“虚拟货币”属于数据的占到41.9%。

        根据上海市检察机关办理涉虚拟货币犯罪案件基本情况及法律适用难点分析，涉虚拟货币的刑法规制路径分为四种。具体而言，卖方/发行方在特定网站平台注册用户并对不特定公众出售“虚拟货币”，可考虑第二类刑事规制路径进行刑事合规审查，即以“虚拟货币”作为投资对象的犯罪，此类犯罪可能涉及到的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、组织领导传销活动罪等犯罪。对于在特定网站平台注册用户的买方受让“虚拟货币”又另行转让的行为，可考虑注第三、四类刑事规制路径进行刑事合规审查，即以“虚拟货币”作为结算方式、贿赂工具的犯罪；以“虚拟货币”作为洗钱工具的洗钱犯罪。对于以“虚拟货币”为直接侵害对象的行为，可按照第一类刑事规制路径予以合规审查，即此类犯罪可能涉及到的罪名包括盗窃罪、诈骗罪、破坏计算机信息系统罪等计算机类犯罪。在涉“虚拟货币”的相关犯罪可能存在财产犯罪和破坏计算机信息系统罪的竞合问题，在竞合时，择一重罪从重处罚。

（二） 涉“虚拟财产”的刑法适用之一

        早在2006年的公报案例“上海黄浦检察院诉孟某、何某网路盗窃案”中，法院既已认定秘密窃取网络环境中的虚拟财产构成盗窃罪。尽管彼时对于虚拟财产的法律概念尚属雏形，但以网络游戏装备、代币为代表的“游戏资产”在此后的司法判例中，也多以被认定为刑法意义上的财产的方式，加以保护。

        例如，在杨某某、李某等盗窃罪一案13中，二审法院认为，虚拟财产概念中的“虚拟”二字，不是指价值虚幻，更不是指法律性质虚假，而只是为了与传统的有形财产相区分。我国《刑法》第九十二条规定，依法归个人所有的股份、股票和其他财产等无形物，属于公民私人所有的财产。根据文义解释，公民能够独占管理的，可以转移处置的，具有价值性的物（包括无形物），均可以认定为公民私人所有的财产，能够作为财产犯罪的对象。网络游戏装备、代币能够被公民独占管理，依据游戏规则转移处分，具有价值属性。涉案的虚拟财产应当认定为公民私人所有的财产，可以成为盗窃罪的犯罪对象。

        在曹某诈骗罪一案14中，法院未采纳辩护人提出装备皮肤没有财产价值的辩护意见，认为将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪具有合理性；进而肯定国民早已知悉并频繁使用无体物、虚拟财产的概念，将虚拟财产解释为刑法上的财物，不会侵害国民的预测可能性，没有违反罪刑法定原则。

        由此，按照上述对涉“虚拟货币”犯罪的第一类刑事规制路径分析，直接以“虚拟财产”作为侵害对象的犯罪行为，可按照财产性犯罪论处。这一规则，也同样适用“戏剧数字衍生品”。

（三）涉“虚拟财产”的刑法适用之二

        同期的司法实践中，也存在部分将“虚拟财产”的法律属性是计算机信息系统数据的案例。例如，在朱某、王某非法获取计算机信息系统数据罪一案15中，法院认为网络游戏中道具、元宝（网络游戏代币）等虚拟财产与传统意义上的财物存在明显差别，该虚拟财产的价值数额之认定缺乏能够被普遍接受的计算方式，虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据。又如，在胡某破坏计算机信息系统罪一案16中，法院认为对于通过破译他人账户密码进入网络游戏的后台系统，利用他人修改后台数据的权限更改其指定用户游戏系统中的“游戏金币”数量，后又通过后续操作获取游戏装备出售牟利，破坏的是整个游戏系统的运行和平衡，具备破坏计算机信息系统罪的犯罪构成要件。在王某非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一案17中，法院认为类似的犯罪行为也包括非法获取、进入他人游戏账号获取账号内游戏装备后在网上转卖牟利的行为。

        依据《刑法》第二百八十五条第一、二款，第二百八十六条第一、二款的规定，构成非法侵入计算机信息系统罪，处三年以下有期徒刑或者拘役；构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；构成破坏计算机信息系统罪，后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。同一行为的适用法律差异，客观上存在同一犯罪行为同时侵害两种以上法益的可能，但也说明司法实践对刑法适用存在差异，深层次的解锁，有待前置法律对“虚拟财产”法律属性的准确界定。