A公司及其它两个法人投资人均在2011年参与了江苏某国有企业的上市投资计划，各自与目标公司以及其国有控股股东签订了相同的股权投资和回购协议，总投资约8000万元；后三个投资人因股权回购产生纠纷而提起诉讼，但其主张履行合同之诉请被最高院驳回。三个投资人对该判决结果均不信服，于是A公司委托笔者制订新的诉讼策略开展新的诉讼。笔者受托后到相关法院查阅了本案卷宗，根据民诉法和合同法的规定初步制定了新的诉讼策略，虽然笔者在新的诉讼策略中认同江苏省高院和最高院对于合同未生效的认定，但对人民法院作出该认定的法律适用持有不同观点，就此部分作出探讨和分享。

案件事实

2011年，A公司和B公司（国有企业）及其控股子公司（目标公司）C三方签订《股权转让协议书》，约定由A公司以3500万元购买C公司的自然人股东所持有的约10%股权，以此共同实现C公司上市计划，若C公司五年内不能上市，则由B公司收购或C公司回购A公司持有的所有股权，承诺收购或回购股权总价为3500万元加上银行同期贷款利息。2013年，三方确定C公司已不可能上市，便达成《会议纪要》，约定由B公司按原承诺价格购买A公司所持股权，“B公司按规定履行股权受让相关程序”。但B公司至今并未履行支付股价和受让股权的程序，而C公司已进入破产清算程序。于是，A公司向法院起诉，主张股权转让协议有效并要求B公司依约履行股权回购义务，而B公司抗辩合同无效。

法院观点归纳

江苏省高院认为，《股权转让协议书》以C公司减资方式退出或由B公司回购股权，该约定经意思表示一致而成立，但A公司应知国有资产交易须以相关主管部门的审批作为前置程序；《会议纪要》确认无法实现C公司预定的上市目标，原约定的回购条件提前成就，应认定系B公司对其在最初投资磋商阶段承诺的股权回购义务予以再次确认，应认定各方已通过签署《会议纪要》形成合同关系，就股权回购具体事宜所形成的合意对各方均具有约束力。但A公司对B公司尚需履行向相关主管部门的报批程序具有充分预见，且已知晓“履行股权受让相关程序”系B公司完成股权回购义务的必要前提，故“履行股权受让相关程序”系各方对股权回购合同生效要件的确认，现因B公司尚未履行报批程序，故应认定案涉股权回购合同尚未生效。对合同效力的认定，不仅包括法律对合同是否违反国家强制性、禁止性规定的评判，还包括法律对合同所处阶段性状态的评判。从合同法法理及合同法条文设置的顺序来看，涉及合同生效的控制规则相比于违法无效的控制规则，所处的控制阶段更为靠前。未生效的合同由于欠缺合同生效的要件，即欠缺促使合同具有实质约束力的前提，故合同的效力处于不确定的状态。在阻碍事由尚未消除之前，评判合同是否因违法而致无效并无意义。综上，案涉股权回购合同虽成立但未生效，其效力处于尚不确定状态而有待当事人补正。在欠缺生效要件的情形下，无必要判定约定内容是否因违反法律、行政法规的强制性规定而致无效，故B公司提出股权回购合同因违反法律、行政法规强制性规定应认定无效的理由，本院不予采纳，同理，A公司提出确认股权回购合同合法有效及请求判令B公司支付股权回购款的诉请主张，本院亦不予支持。

最高院认为，A和B公司通过《会议纪要》就股权回购事宜达成了一致意见，但依据法律、行政法规规定的文义和立法目的，国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。因此，《会议纪要》中关于“B公司按规定履行股权受让相关程序”的表述应解读为“B公司按规定履行股权受让的内外部审批手续”。由于上述审批手续未能完成，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条的规定，应认定案涉股权转让合同并未生效。另外，政府部门批准属于《合同法》第四十四条第二款规定的合同法定生效要件，该条件具备与否，取决于政府主管部门是否审批，并非B公司单方行为可以决定，故不能据此认定B公司“为自己的利益不正当阻止条件成就”，也就不能认定合同生效条件已成就。

律师解读

一、法理和法律依据

合同生效要件分为法定生效要件和约定生效要件，法定生效要件具有强制性，当事人不可以约定排除法定生效要件，也无须当事人在合同中再予以约定，即便当事人在合同中对法定生效要件予以释明或重复，法定生效要件也并不因此转化为约定生效要件。

合同生效要件有别于合同义务。合同生效条件，无论是约定亦或法定，其目的在于控制合同的效力，均和合同义务内容无关；若当事人的约定即便须在合同任一方主要义务之先履行，也只是合同主要义务履行的先决条件，所以还是构成合同上的义务，而非合同生效条件。

依照《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效。《企业国有资产交易监督管理办法》规定，国有资产重大交易,应经国有资产管理部门批准,合同才生效。以上是关于本案股权回购协议的法定生效条件。

在合同法定或约定生效条件尚未成就时，合同可成立但未生效，而未生效合同具有形式上的拘束力，当事人也不得擅自变更解除，这种拘束力不仅在于保护合同当事人的权益，禁止任何一方擅自变更或解除该合意，还进一步要求合同当事人本着诚实信用原则积极促成合同生效，否则等于事实上解除了该合意。

二、案件分析

首先，“若C公司五年内不能上市，则由B公司收购或C公司回购A公司持有的所有股权”，其中，“若C公司五年内不能上市”是否属于合同生效条件。在股权对赌协议中约定由目标有限责任公司回购投资者的股权，该约定因为违反了公司法禁止性规定而无效，这是在之前最高院“世恒有色案”已经确立的判决原则。{笔者注：最近江苏省高院在另一个案件（2019）苏民再62号判决中却作出了截然相反的判决，该案一方由笔者的同事代理，详情参见“法官可以迷之自信，律师不能迷信—浅谈江苏高院关于对赌失败回购案的再审判决”}。据此，合同中C公司回购A公司股权的约定无效，故合同当事人确定的对赌失败后股权处理方案只有一个，即由B公司作为目标公司的实际控制人对投资人A公司的股权回购进行兜底，但江苏省高院认为---在“若C公司五年内不能上市”未确定之前股权回购方案并未确定，这一认定是错误的。所以，该协议对回购方案的合法有效约定只有一个，协议的内容条款完备明确，可以作为一个独立完整的合同，不必然需要《会议纪要》作为补充，而之后的《会议纪要》只是当事人确认了“C公司五年内不能上市”这一法律事实。根据上面关于合同生效要件和合同义务的法理分析，“C公司五年内不能上市”是对“B公司收购A公司所持有的股权”这一未来义务是否履行的条件之约定，类似于射幸合同，而非对整个合同效力的约定，故而不能成为《股权转让协议书》的约定生效要件。但《股权转让协议书》自始存在法定生效要件，即“应经国有资产管理部门批准”，现因该协议未取得政府部门的批准而欠缺法定生效要件而未生效，在合同未生效的情况下，B公司不承担“收购A公司所持有的股权”的义务，但即便合同未经主管部门批准，根据合同法的诚信原则，应认定B公司的报批义务在该合同成立时即已产生，而非在“C公司五年内不能上市”的事实确定之日。 

其次，《会议纪要》中“B公司按规定履行股权受让相关程序”是否属于合同的生效要件。根据《合同法》 《企业国有资产交易监督管理办法》，江苏省国资委对本案合同的批准是法定生效要件。当事人在《会议纪要》中约定B公司须“履行股权受让相关程序”，即便按照最高院理解为完全等同于“B公司按规定履行股权受让的内外部审批手续”，是在《股权转让协议书》合同成立时B公司因合同法的规定而产生的报批义务，而不能成为《会议纪要》的法定生效要件；即便假如当事人约定“由B公司取得江苏省国资委的审批”，也至多是对法定生效要件在合同中的重复或细化，这种重复或细化内容本身并不等同于法定生效要件，同样，法定生效要件也不因当事人的重复或细化而变成约定生效要件，因此，“B公司履行股权受让相关程序”这一约定并不属于案涉合同的生效要件。况且，结合本案当事人签订《会议纪要》的过程，“B公司履行股权受让相关程序”更应被解释为股权的交割手续，属于合同的具体义务内容，更不能成为合同的生效要件。综上，本案中B公司须“履行股权受让相关程序”的具体含义无论作何解读，均不能构成合同生效条件，江苏省高院在这一认定上存在不当。

三、延伸讨论

基于以上分析，笔者认为，须报批方生效的合同一经成立，即便合同未经主管部门批准，也应认定B公司的报批义务即已产生，B公司应报批取得江苏省国资委的批准，而不是放任合同处于未生效状态，B公司也不得以整个合同未履行报批义务而主张报批义务未生效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定，人民法院可以依法判令B公司履行报批义务，有义务办理申请批准手续的另一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准手续的，人民法院可以判决相对人自行办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。如果合同专门针对报批义务约定违约责任的，相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。因此，在A公司原诉请为请求履行合同的情况下，人民法院应当向其释明，告知其将诉讼请求变更为要求B公司继续履行报批义务，但不能支持A公司请求B公司履行合同或者承担该合同约定的违约责任；同样，B公司在本案中请求确认合同无效的，人民法院也不应予支持。然而，A公司在原诉讼中既没有主动变更诉请，江苏省高院也没有主动释明，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条对此类合同的效力则有更明确的解释，即：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。所以，江苏省高院和最高院认定合同未生效，在这一点上是正确的。

假设A公司变更了诉请，若B公司拒不履行生效判决确定的报批义务的，A公司还可以另行起诉，请求赔偿经济损失的，人民法院应予支持。但笔者认为，在目前行政力量过多参与和管理国有经济活动的情况下，江苏省国资委和B公司属于同一个经济利益体，况且，有证据证明江苏省国资委向江苏省高院明示其否定此次交易并呼吁江苏省高院谨防错误判决导致国有资产的流失，所以，无论是由法院判决B公司履行，还是由A公司自行办理报批申请，申报结果必然是被江苏省国资委否定，报批义务人根据生效判决履行报批义务后，有关部门未予批准的，合同确定不生效，从而，B公司便从形式上完全了履行了合同行政报批义务，避免了不履行合同先义务以及合同生效后的股权回购义务的责任承担，这对A公司来讲并不是恰当的诉讼策略，而应该采取其它诉讼策略。