企业采取调岗调薪措施的合法性规划

调岗和调薪是两个概念,虽经常一起调整,但不是必然,所以在本文中还是做了区分讨论。
作者:管兴武
2024-07-19 14:33:24

        调岗和调薪是两个概念,虽经常一起调整,但不是必然,所以在本文中还是做了区分讨论。


        用人单位和劳动者可以就调岗调薪通过协商一致进行变更,法律规定了的特殊群体劳动者的单方调岗权亦即用人单位的调岗义务,这两种情况在实践中争议不多;争议多发于用人单位根据事先在劳动合同中约定或规章制度规定进行单方调岗调薪,以及依照法律规定单方调岗调薪这两种情形。


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        用人单位通常做法是,在劳动合同约定或规章制度规定调岗的条件,常用的约定条件是企业生产经营所需,还有在规章制度中规定具体特殊的条件,比如在岗工作的时间、业绩完成情况、劳动纪律遵守情况等等作为调岗的条件。在劳动合同或规章制度约定,会增加用人单位调岗得到裁审机构支持的概率。


       但为限制用人单位滥用权利,即便有上述约定或规定,裁审机构还要论证调岗的合理性,主要从“三性”来审查,即:必要性--用人单位经营上所必要;正当性--调岗的目的是正当,没有利用调岗解除劳动合同或实施侮辱、惩罚的不当目的,为一般人所可以理解和接受的;关联性--新旧岗位之间有一定的关联性,使得劳动者所能胜任调整后的岗位。


       如果调岗是以规章制度为依据的,因为此类调岗规定主要是惩罚性调岗,裁审机构首先审查规章制度的有效性,即是否依法履行民主程序,其次是劳动者违纪的证据。


       实践中,用人单位为规避风险为自己的调岗权留下充分的解释空间,在劳动合同中约定概括性授权调岗条款和宽泛性“大岗位”条款。概括性授权调岗条款,常用的是约定“用人单位有权根据生产经营需要调整劳动者的工作岗位,劳动者应予以服从”,宽泛性“大岗位”条款是指,约定工作地点为全国、全省或某个大区域,约定岗位笼统模糊表述为业务岗、生产岗等,对此,裁审机构会根据劳动者之前实际工作的岗位确定劳动合同约定的地点和岗位。


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1.调岗同时调薪

       用人单位有权调岗,并非意味着可以同时调薪,目前我国法律并未明确规定,对此,不同裁审机构存在着不同的观点和意见,而即便支持用人单位有权调岗并调薪,对于调薪幅度及用人单位单方调薪行为的合理性、正当性也有着不同的观点。


       但总体来说,大部分是在支持调岗的情况下多数也会支持调薪,审查方式和条件与调岗类似。


2.不调岗只调薪

       对于不调岗只调薪,裁审机构持更为谨慎严格的态度:


       (1)如用人单位在劳动合同与规章管理制度中明确规定用人单位有权根据生产经营的需要对劳动者的薪资水平进行调整,用人单位也需要充分举证其经营状况确实发生变化或确有实际的经营需要,以及该需要已经对劳动者原工作岗位产生影响,如不进行调整将会对用人单位的生产经营产生严重影响,且该调整必须正当合理,不得带有歧视性等不正当目的,否则会被认定为违法行为而不予以支持。

       (2)如用人单位依照内部考核和薪酬管理制度对劳动者实行降薪,这类行为有效性风险更大,司法实践支持的例子不多主要审查如下条件:规章制度的内容不违反法律法规的强制性规定;规章制度的制定过程合法有效;用人单位调薪不得有报复性、歧视性等目的,应当为一般劳动者所接受。


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       此类是指在劳动合同没有约定或者规章制度规定的情况下,用人单位所享有的单方调岗权的几种情况。


1. 依据企业经营自主权调岗

       虽没有明确法律规定,但多数特别是沿海经济发达地区多认可用人单位依据经营自主权的调岗行为。司法实践通常审查调岗应有合理性(即前文所说的“三性”),不损害劳动者的利益,如调岗前后的劳动报酬、工作环境等劳动条件没有重大不利变动或提供了补偿措施,如提供通勤补贴、安排班车等。


       另外,以下情形的调岗通常不视为劳动合同变更,用人单位具有更大的自主性,合理性只作形式上的审查:

       (1)在同一生产线内或相同生产线之间的类似岗位,不同部门的通用岗位间进行岗位调换的。

       (2)用人单位基于业务需要,临时性、短期性地指派劳动者至本单位其他部门支援工作,或指派至用人单位外工作。

 

2.劳动者不能胜任工作

       这也是用人单位常用的调岗理由之一,也会是在有意辞退劳动者之前的一个过渡性动作(经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的,可以解除劳动合同)。


       实践中,用人单位未被裁审机构支持的概率很高,主要原因在于不能举证劳动者“不能胜任工作”。《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条规定,“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量;但如何形成被认可的证据很难,首先,岗位任职和考核标准,不可避免包含主观标准,特别是文员、广告、行政等职位更难以设定可量化考核指标,必须依靠主观性评价;其次,有关于劳动者未达到任职考核的要求,需要工作汇报、工作总结、述职报告、往来工作邮件等大量工作记录佐证。


3.劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作

       实践中,用人单位判断“不能从事原工作”的依据有:医疗期满之后劳动者继续申请病假的,或劳动者明确表示无法继续工作的,或经过鉴定完全或大部分丧失劳动能力的,及其它不具备任职岗位条件的。


       用人单位调岗同样需要具有合理性,不能增加工作强度,工作内容与工作性质与原岗位有关联性,薪资报酬与原岗位不能有较大差异等。


       如劳动者以不能从事由用人单位另行安排的工作为由拒绝调岗,则用人单位可以解除劳动合同。       


4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行

       “客观情况发生重大变化”的实际具体情形可参考原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条,即发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业经营场所迁移、兼并收购等。上海地区对客观情况发生重大变化情形的认定比较宽松,并不局限于原劳动部说明中所提到的情形,也认可用人单位由于市场和经营原因导致业务明显下滑和亏损,或为执行母公司战略决策而做出的组织架构调整、部门撤销、减员增效、停业歇业等,但用人单位应提供对该类重大事项的股东或董事会决议,并且能够说明合理理由。


       《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》规定,用人单位为保障就业,应通过积极引导职工与企业协商通过缩短工时、轮岗培训、暂时放假、协商薪酬等多种措施,有效稳定劳动关系。司法机构也应在审理案件时要积极鼓励和引导用人单位与劳动者进行协商,在尽量少裁员或不裁员的前提下,可以适当变更劳动合同内容。


       在此情况下,如果劳动者拒不调岗,用人单位可在支付经济补偿金的前提下与劳动者解除劳动合同。


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       1.用人单位在单方调岗权的情况下有权单方调薪

       现行法律法规对于用人单位单方调薪的幅度并未作出明确限制,在司法实践中,裁审机构拥有较大的自由裁量权,着重审查用人单位是否在规章制度、劳动合同、薪酬体系、考核体系中对于调薪进行更明确、具有指引性的规定,是否是根据双方约定的具体情形,例如考核结果、调岗情形、职务聘用情形等进行相应的调薪,此外,还要求调薪应当在合理的范围内,不超出一般劳动者可接受的调整幅度。


       2.在不涉及调岗的情况下,因停工停产亦可单方调薪

       当用人单位在面临经营困难或采取客观经营需要而作出停工停产的经营决策时,依据原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定及各地区的相关规定(如《北京市工资支付规定》第二十七条),用人单位可以对劳动者在一个工资支付周期内按照提供正常劳动支付劳动者工资;超过一个工资支付周期,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资,但不得低于本市最低工资标准;用人单位没有安排劳动者工作的,按照各地区的规定为劳动者发放基本生活费。


       3. 通过集体合同实现集体降薪

       依据是2020年2月人力资源和社会保障部、全国总工会等四部门联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》,鼓励和支持受疫情影响生产经营困难的企业通过民主程序与职工协商调整薪酬实现稳岗。虽然鲜见有相关案例,但是再次提醒了一个事实,即用人单位可以通过集体合同的方式实现单方降薪。


       我国法律对于集体合同订立的程序有明确的要求和规定。《劳动法》规定,企业与职工方通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间等事项订立集体合同或专项集体合同。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立,尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立;集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论。集体合同一旦订立,其法律效力甚至高于劳动合同。


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       双方协商一致变更,自然没有过多讨论的必要,但须注意变更劳动合同应形成书面文件,如签订劳动合同变更协议、电子邮件、或要求劳动者在薪酬变更确认单、调薪后的工资单签字确认等。


       实践中的争议在于,双方未采用书面形式而只有口头约定。


       最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定,在满足“实际履行”的条件下变更行为有效:①劳动者实际履行变更后的劳动合同超过一个月未提出书面异议;②变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的条件,口头变更的内容才有效。


       但对此,不同司法机关持不同意见。如上海、安徽、重庆、广东等地通过发布审判纪要的方式确认了以实际履行方式变更劳动合同的有效性,但上海也不同判决结果的案例。北京地区更未谨慎,认为对于调薪行为,如简单地以劳动者实际履行超过一个月而认定变更后的劳动合同已生效,不利于保护劳动者的合法权益,故会认定为用人单位拖欠薪资。因此,企业如确需通过实际履行的方式变更劳动合同,应保留劳动者知晓降薪的证据,如要求劳动者在工资单上签字以证明劳动者知晓且未提出异议,或者在劳动合同中事先约定劳动者在得知薪资调整后一定期限内未提出异议则视为同意调薪。


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       对于一些需要特殊保护的劳动者,法律规定用人单位有义务对其进行调岗,调整至合适的劳动岗位,相应地,本人认为亦属于劳动者的单方调岗权,具体为:


       1.女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。见《女职工劳动保护特别规定》。

       2.职业禁忌,对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者,应当调离原工作岗位,并妥善安置。见《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定。


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       针对劳动者的不同行为类型,用人单位可以作出相应的处理:


       (1)劳动者直接不来上班的,可以按照旷工处理; 

       (2)劳动者继续到原岗要求工作而拒不到新岗工作的,可以按照不服从工作安排或者管理处理;

       (3)劳动者在原岗位不提供劳动也不到新岗位报道的,可以按照旷工处理。


       在以上情况下,用人单位首先可以根据公司规章制度审查是否已经满足解除劳动合同的条件;此外,在前述某些法定条件下,用人单位获得解除劳动的权利。

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