新的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“新破产法”）已于2007年6月1日起施行。新破产法适用范围极广，涵盖适用于中国特色社会主义市场经济体系下的所有的企业法人，并且从市场化出发，引入管理人制度、重整制度和跨境破产制度等多项制度，为中国企业法人主体进一步市场化并融入到国际市场和全球经济一体化提供重要的法律机制保障。在有关管理人选任、管理人报酬，以及新旧破产法实施衔接等3个专项司法解释出台之后，日前有报道透露，涉及整个新破产法的综合性司法解释制定工作已经启动，并正在广泛征求意见中(见2007年10月25日《上海证券报》)。由于最高人民法院曾经在二○○三年四月十六日公布的《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（以下简称“法释[2003]6号”）中明确规定：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。而笔者认为，最高院以上的批复并不完全妥当，在某些情况下违背了中国特色社会主义市场经济中的等价有偿的基本公平原则，变相剥夺了债权人对债务人的破产财产的部分受偿权利，有悖建设中国和谐社会的基本方针。笔者基于以下列举的几点，认为大量的划拨土地使用权是有偿取得的，“有关人民政府可以予以收回”并不完全适当，因此建议在制定新破产法的综合性司法解释时，应当明确：新破产法下的破产财产应有条件的纳入划拨土地使用权（或其相应对价），并依法清算。破产企业的划拨土地使用权不宜采用前述最高院批复中一刀切地由有关人民政府予以收回的方法。

一、土地一级市场上的划拨地��从法规定义的层面，即从划拨土地最初来源看其是否有偿？（此处笔者借用一级市场来说明那些直接经政府进入企业的划拨土地使用权，并不周延��后文会说明一种实际也是直接由政府进入企业的方式并不包含在这个概念里）
什么是划拨土地?一般人的概念大概基本上与笔者在接触划拨土地之初的概念差不了太多，即首先想到的是无偿获得的，其次是用于政府或公益的土地。但笔者却在实务中注意到很多划拨土地不仅仅是合法用于工业用途的，而且甚至在产权上为私人（包括自然人）所合法拥有（所谓合法当然是指，其涉及的所有土地权证，都是真实的，按正常法定程序取得的，但其土地性质仍保留为划拨），很显然这种划拨土地不太可能全部是无偿获得的，更显然不是属于政府或公益用地。笔者无能力去争论此种现象是否事实上合法，也只能从过往的法律文件中寻找一些相对合理的解释。以下是笔者梳理出的一些有关划拨土地定义的一些规定，从这些法规规定中，并不能得出划拨土地定义的一致结论，当然对其取得是否有偿更是模棱两可。

1990年5月19日，国务院颁布并于同日实施的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“暂行条例”），其第四十三条指出：划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。1992年2月24日，当时的国家土地管理局以国家土地管理局令(1992)第1号形式发布了《划拨土地使用权管理暂行办法 》（以下简称“暂行办法”），其第二条用排他定义的方式指出：划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。暂行办法定义事实上是想从另外一个角度将暂行条例的定义进行充实，即凡是出让之外取得的土地都属于划拨取得土地，言下之意，也就是凡是出让之外取得土地都是无偿的，只要出让才是有偿取得土地的方式。2001年10月22日，国土资源部以第9号令发布了《划拨用地目录》更是不但强化了划拨土地的无偿概念，并且强化限定了划拨土地的特定目的性：划拨用地局限于国家机关用地、军事用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地。
然而， 1994年7月5日通过并于今年8月30日修正的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称“房地产管理法”）对划拨土地的定义却与上述规定并不完全相同，其第二十三条规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。与上段列举的有关规定相比，房地产管理法二十三条的权威性勿庸置疑（事实上这种规定也是最接近现实情况的）。根据此条，划拨土地使用权最初来源分为两种：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。如属第一种情况，则即使土地产证所描述的土地使用权是划拨取得的，但显然该划拨土地不是无偿取得的，取得者（企业）为此付出了成本。
从最权威的房地产管理法的二十三条规定应该可以看出，即使在土地一级市场上：划拨土地使用权的取得也不是必然无偿的。我们还可从前述二十三条规定的第一种情形的实际执行来观察一下该种情形下取得划拨土地所有权的所需的费用。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成��即房地产管理法二十三条规定的第一种情形企业需承担的成本��；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。在实践中，因地段差别出让金中地块土地开发费用所占的比重会有较大差别，若土地开发费用很高（比如旧城改造项目）而占出让金比例很高，则出让金会非常接近土地开发费用。在这种情况下，企业即使以划拨方式取得土地使用权，其所承担成本与出让方式取得所承担的也相差无几。

二、土地二级市场上的划拨地��此处笔者借用二级市场来说明那些非直接经政府进入企业的划拨土地使用权��事实上这部分地大部分不应称为划拨地。
对于土地二级市场上的划拨地的划拨地，笔者分为两种类型，一种是所谓的法律明确规定的以出让之外的有偿使用方式取得的土地��此类地实际由政府决定走向，但现实中一般是由国有独资或国有控股公司代表政府出现，所以未归入前述一级市场；另外一种指因各种原因转过手但仍然在土地权证上登记为划拨的土地，可能追究下去并不合法，但事实上也存在着，且为数不少。
先看第一种类型。《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。根据此条，除为公益等特殊目的需要外，使用国有土地，应当以是有偿的。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条对上述的有偿使用方式种类做了规定，即，国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。国有土地租赁的土地一般应当不会进入企业做资产核算，此处不讨论。但国有土地使用权作价出资或者入股却是直接进入企业资产帐册算作企业资产的，但不幸的是虽然国家取得了作为土地对价的企业股权或股份，但这部分土地在行政登记认定上仍然属于划拨性质的。
再看第二种类型，其流转非常复杂。笔者试着从源头上将其归纳为两种，一种是由于国有企业改制、兼并重组而形成的，一种则是由于国有企业对土地资产不规范的转让而形成的。
关于国有改制，《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》规定的很清楚，其第八条指出： 企业改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置：（一）继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变的，但改造或改组为公司制企业的除外；（二）国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并，兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的；（三）在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；（四）国有企业改造或改组为国有独资公司的。前款第（二）、（三）、（四）项保留划拨用地方式的期限不超过五年。然而，现实中很多土地保留划拨用地方式的期限超过了五年，留存至今。虽然《划拨用地目录》规定：以划拨方式取得的土地使用权，因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等不再符合本目录的，应当实行有偿使用。 笔者并不清楚，留存至今的确切原因，也不知道如果真的到了五年期限，应采取的具体土地转换方式；如果国家在制定该制度时，是采取的所谓土地出让金递延的概念，则到期收取费用是应有之义，若上述重组之时，国家已经取得了相应的股权或股份对价，则到了五年期限如何处理则很难以判定－且事实上这种情况一直维持。
关于国有企业土地资产转让，则转让后土地性质仍登记为划拨，笔者认为是违法的。因为无论是《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条、第六条，还是《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条皆明确，转让以划拨方式取得土地使用权的，应当报有批准权的人民政府审批，并且应按有关规定缴纳土地使用权出让金。另外，《上海市房地产转让办法（修正）》第十二条 （划拨国有土地上房地产转让时的限制）规定：以划拨方式取得国有土地使用权的，房地产转让时，应当由受让人按照法律、法规、规章的有关规定，办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金；按照法律、法规、规章的有关规定可以不办理土地出让手续的，应当由转让人将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家。但笔者想指出，无论实质还是形式上是否合法，实际持有划拨土地的企业甚至个人都为获取土地付出了对价，所谓的划拨土地都是有偿取得的。

三、结论
综合以上分析，可知划拨土地是否有偿应按照实际情况进行判断，事实上大量现存的划拨土地的持有人都付出了代价甚至是非常高昂的代价。最高人民法院法释[2003]6号中“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”并不恰当，笔者认为，最高法院这一规定严重侵害了破产企业和债权人的利益，新破产法解释应当予以纠正。若最高院仍然认为其上述批复依据《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定正确，至少应当保证相关破产企业或破产债权人有如下救济途径，才是建设和谐社会的应有之本，彰显司法的公平与正义。
1、对那些因“国有土地使用权作价出资或者入股”或国企改制而进入企业的土地（即土地使用权换取股权或股票），若有关人民政府无偿予以收回，则应当补足相应的出资金额并进入破产财产，否则应承担出资不实的法律责任；最高院更要确保各级法院为相关破产企业或破产债权人保留必要的司法救济途径。
2、对符合房地产管理法第二十三条第一种情况的，即破产企业为取得划拨土地支付了土地开发费用的，若政府无偿收回土地，政府至少应补偿该部分土地开发费用及孳息入破产财产。事实上笔者认为，最合理的补偿应当是将收回土地后其重新出让，收取的土地出让金按原企业支付的土地开发费用占原划拨时（假设土地出让）的土地出让金的比例进入破产财产。
3、对于其他的经转让而进入破产企业的土地使用权，虽然存在法律形式上的瑕疵，但往往都是相关政府部门纵容的结果，若政府无偿收回土地，政府至少应补偿该部分土地开发费用及孳息入破产财产。
随着中国特色社会主义市场经济的不断发展，企业之间、公司之间与股权并购与资产并购相关的非讼、诉讼案件不断增多，中国过往计划经济体制下形成的产权制度或产权使用制度在市场转轨中呈现很多法律问题，而土地法律问题更是“剪不断理还乱”－土地法律（行政）操作实务与现行有效的法律、法规规定之间总是存在着巨大的“时空”差异和“地域”差异。笔者在执业实践中因处理过或目睹过一些划拨土地（使用权）的转让（因收购、兼并、破产等）、补偿(因拆迁)，对有关划拨土地（使用权）的法律、法规做了一点研究，觉得划拨土地是否有偿在现实中是虽然只是一个小问题，但牵涉到土地的来源、性质及未来公平合理的出让、补偿对价等事宜，很有意思。现小结与此，并希望在同事、同行间起到抛砖引玉的作用。