文/王秋瑞     上海大邦律师事务所  合伙人                  

  房屋买卖中，双方约定部分房款以贷款支付，但因金融政策突变，银行拒绝贷款。此种情形下，合同应该继续履行还是应予解除？购房买家是否构成违约？

  近日，一起与此相关的典型案例，历经一、二审结案，笔者代理的购房买家一审败诉，但经二审改判后反败为胜。该案例对房屋买卖双方，均有一定借鉴意义。

一、 基本案情

  甲某在上海市有一套住房，乙某意欲购买，但该房有100万元贷款尚未还清。为此，双方签订了《上海市房地产买卖合同》，约定购房款350万，其中100万为首付款，以现金支付，其余250万为银行贷款。对于贷款，双方进一步约定，首先选用转按揭贷款，若贷款得不到审批，买家乙某可另行提出贷款申请或自筹资金。

  合同履行过程中，乙某于签订合同当日即支付了首付款100万元。但是，在双方欲通过担保公司办理银行转按揭手续时，银行通知转按揭业务停办。乙某四处问询其他银行，得到的答复均是无法办理。乙某另以个人名义，向某商业银行申请了住房贷款。在银行审批过程中，卖家甲某即发书面通知，认为乙某违约，并据此扣除总房款20%作为违约金，但余款并未归还。乙某对此不能接受，回函否认违约并要求继续履行合同。甲某坚持此前意见，拒绝退款、拒绝履行合同。

  无奈之下，乙某委托笔者提起诉讼，要求卖家甲某继续履行合同，并支付逾期交房的违约金。 

二、 一审认为买家乙某违约

  一审中，卖家甲某的代理人主要强调一点，合同中约定了过户时间，但在该时间到来之时，买家乙某贷款没有落实，因此认为乙某违约，并应据此支付总房价款20%的违约金50余万元。

  对此，笔者代表买家乙某提出以下观点：

  首先，“过户时间”不等于付款时间。无论合同正文中是否对付款时间有所约定，附件《付款协议》中已明确，合同正文中的约定与《付款协议》不一致的，应以《付款协议》为准。

  其次，合同附件《付款协议》明确约定，庭审中双方也共同确认，除转按揭以外，买家还有权另行提出贷款申请或自筹资金。因此，仅仅转按揭不成，并不能就此认定买家违约。

  再次，转按揭贷款有两项功能，一是清偿上家贷款，二是下家取得贷款，因此双方应针对与自己相关的该部分功能予以充分注意。本案中，银行方面证明买家完全符合贷款条件，即满足贷款申请条件。但是，因为卖家的拖延甚至恶意阻挠，导致转按揭不能办理。其后果是上家未能清偿贷款，而不是下家不能贷款。所以，未能办理转按揭而构成违约的是卖家，而不是买家。

  遗憾的是，一审法院最终认为，合同中的过户时间就是付款时间，进而认定买家乙某违约，并要求乙某支付50余万违约金。对此判决结果，笔者及笔者代理的买家均表示震惊，认为一审法院对本案的处理比较草率，对事实认定存在错误，因此提起上诉。

三、 二审改判，反败为胜

  二审中，卖家甲某一方，仍坚持过户时间即是付款时间的观点，认为到时间未收到房款就是买家乙某违约。

  笔者代理买家一方，除进一步阐述一审中有关买卖合同约定的观点，并分析转按揭贷款的法律性质以外，又着重强调了“情势变更”的法律原则。

  笔者指出，最高院司法意见明确认为，金融政策变化属于当事人无法预料、无法控制的“情势变更”。对于是否适用“情势变更”，最高院认为判断的标准是“在情势变更的情况下，如果继续履行合同会造成一方当事人利益明显受损，另一方当事人受益的状况，造成明显不公平的结果。”

  是否有违公平，最高院的意见是考虑：“1，是否符合公平和诚实信用原则；2，双方的利益关系是否发生重大变动，危害交易安全；3，主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时对方所遭受的损失”。

  本案中，如果不适用“情势变更”，按一审判决，买家首期购房款中的近60万要被白白“没收”，但实际上卖家不但没有任何损失，甚至已因房价上涨赚取了几十万元的房屋升值款。如此结果当然违反公平原则，同时也鼓励其他卖家在其他交易中故意拖延以便“赚取”违约金，交易安全根本无从谈起。

  反过来，如果适用“情势变更”，笔者认为，违约条款应当解除不予适用，但合同其他条款应继续有效，则卖家按约定收取其应得的卖房款，买家以银行贷款支付尾款并取得房屋所有权，双方均遵守合同约定，房屋交易安全诚信，买家虽有诉讼成本和时间利益等损失，且再购房时房价将高于当初购房时，但双方利益基本平衡。如此操作，才符合民法和合同法的公平、诚实信用原则。

  最终，二审法院部分采纳了笔者观点，改判买家并不违约，但法院不认可仅仅解除合同违约条款，而是判决解除双方买卖合同，并要求卖家甲某全额退还购房款。

四、 案例启示

  二手房买卖中，买家的主要义务是付款。现行《上海市房地产买卖合同》，对该义务专门单列为第九条，并且通常会将其违约金定为总房价款的20%。由此，买家付款义务的重要性可见一斑。

  然而，有能力一次性付款的买家毕竟属于少数，并且不少人即使有能力一次性付款，也不愿意将现金集中投资于一幢房屋，而是会选择现金加贷款的付款方式，以发挥现金的杠杆作用。基于上述两方面原因，房屋买卖中房款的相当比例是以住房贷款形式支付的，且以尾款居多。

  但是，随着国家对房地产市场调控的加强，金融信贷政策时紧时松，时常会突然宣布提高利率、提高贷款条件、降低贷款比例，甚至取消某类贷款产品，令人无法把握。一旦贷款申请未获银行批准，买家即需要自筹尾款。但一是时间短，二是买家通常能力有限，自筹尾款并不现实。由此，卖家通常会拒绝过户，并要求扣留买家已付款中的一大部分，作为违约金。买家则通常感觉冤枉，客观上也难于承受如此高的违约金，进而不认可卖家的做法。此种情形下协商成功率很低，通常会最终走向诉讼。

  从司法实践来看，上海法院倾向于认为，贷款是为履行买家的付款义务，所以贷款不能的法律风险也应由买家承担。笔者认为该观点和做法都失之于简单，并不能有效平衡买卖双方的权利义务。特别是，在银行贷款更多体现的是政策性，而非商业性的实际背景下，要求买家对银行贷款审批准确预知，客观上不可能，实践上也有欠公平，还会造成卖家消极提供贷款手续，故意促成贷款搁浅。而这，根本性违反诚实信用原则，并不利用整个社会交易安全的建立和维护。

  另一方面，上海法院以往简单认定贷款责任归于买家的做法，实际也与最高人民法院的上述司法解释精神相违背。在贷款不能的情况下，不应简单认定买家违约，而应深入考察双方合同履行的全过程，本着公平和诚实信用的法律原则，对贷款不能的原因和结果，予以实事求是的认定。

  最后，本案也提示房屋买卖合同双方，特别是买家，对自己的付款能力、付款方式要事先进行谨慎确认，同时应在合同中留足余地，以免陷入政策变动引起的尴尬境地，甚至导致钱、房两空。

（本文最初于2014年8月11日发表在作者博客：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_67733f2d0102v056.html）