【作者按】

本文撰写期间，人大法工委以答记者问方式定性疫情构成“不可抗力”事由，各地法院相继以指导意见形式重提“情势变更”规则，且近期各网络平台已有大量法律文章，点评法工委表态，解读各法院意见，并详细介绍不可抗力与情势变更的构成与条件。

有鉴于此，本文不评价立法机关指引法律适用、审判机关创设法律规则的正当性，不赘述不可抗力与情势变更的概念定义与区别，集中篇幅围绕疫情影响下，商事领域最突出的合同纠纷类型，分析成因，并就纠纷的处理，从司法实践角度，论证其所涉不可抗力与情势变更的规则适用。

【正文】

2020年初至今，我国的疫情爆发与蔓延，不仅威胁公共卫生安全，也对市场经济环境造成严重冲击，导致国内商事领域的各类生产经营活动，均受到不同程度的影响。

在法律层面，鉴于商事合同的订立，是商事主体从事生产经营行为的必要环节，因此，在当前形势下，就处于合同履行阶段的各经营者而言，准确考量关联因素、正确运用法律规则、理性确定行为选项，从而就合同履行的处理合理作出符合自身利益的决策，或影响其经济上止损减损的效果，或关系其商业利益的最大化实现。

以下就此次疫情对商事合同履行造成的现实影响、引发的纠纷类型，以及合同纠纷处理的法律规则运用，逐一展开论述。

一、疫情对商事合同继续履行的影响

此次疫情的爆发，主要对我国商事合同的履行造成两类重大影响，分述如下：

第一，合同当事人通过缔约分配各自权利义务的行为，实质是平等主体之间，对于双方合同对价所构建的利益平衡。该合意达成时的静态平衡，除合同一经成立后即按约以单次对待给付方式履行完毕外，基于合同生效后的各种不确定因素，可能在动态履行过程中发生利益倾斜，具体表现为：合同一方当事人所获对价贬值、给付成本增加，反之亦然。

鉴于商事合同通常具有的服务生产经营、设置履约顺序，履行时间持续等特征，因无法确定后续的市场价格、供求关系、成本控制等变量因素的影响，合同履行过程中，其缔约时关于合同利益所建立的平衡点，在双方当事人之间发生位移的概率及其可能的位距，均较之其他非商类民事合同，更甚。并且，在利益天平倾覆至临界角度后，从经济利益的角度出发，合同双方即直接构成损益的利害关系，就受损一方而言，其履行合同义务的行为本身，即可视为其预期甚至实际损失的转化，而即使此类极端情形，亦属通识的“商业风险”。

但是，此次疫情爆发对市场的冲击，以远超常规商业风险的量级与烈度，急剧放大了上述商事合同利益失衡的概率、幅度和速度，从而导致“履约即损失”的极端情形激增。

第二，疫情爆发后，各地基层政权陆续启动重大突发公共卫生事件一级响应，并为此紧急制定实施企业复工推迟、人员流动限制、公众场所关闭、交通运输管制等各类疫情防控措施。相关强制措施的实行，或对特定行业的生产经营形成垂直影响，或造成部分商事主体的生产经营活动间接受阻。在此情形下，大量商事合同的履行受到疫情波及，具体影响根据合同履行方式、期限与地点的实际情况，而形成不同程度的履约障碍。

再者，我国总体经济形势近年来持续低迷，且鉴于社会资本“弃实投虚”的现实经济结构，长期以来，大量实体行业经营者，发展动力不足、流动资金紧张、抗风险能力弱，而此次疫情所致商业环境的急剧恶化，严重影响众多商事主体对外经营活动的盈利预期，结合防控措施所致物流、劳动力等生产要素的价格飞涨，造成经营者资金缺口扩大，直至资金流无法覆盖运营成本的现象普遍出现，故现阶段大量商事合同存在不能为对待给付的现实危险。

据此，预计此次疫情的爆发，会直接导致大量商事合同的经营者，实际或可能丧失部分或全部的合同履行能力。

综上，此次疫情主要对大量国内商事合同的履行，造成合同利益失衡以及履约能力丧失的不同程度影响。

二、疫情对商事主体履约状态的影响

基于此次疫情所造成商事合同关于利益平衡和履约能力的重大影响，现阶段大量经营者的合同履行，可能会面临以下两类情形：

一方面，鉴于商事合同在缔约时即以营利为商业目标的合同性质，以及商事主体在履约时“趋利避害”的人格化特征，一方合同当事人可能因合同利益的失衡，或对相对方履约能力的顾虑，而倾向于停止商事合同的继续履行。

上述情形，笔者将之归类为商事合同继续履行的“主观不愿”。

另一方面，鉴于在全民防疫状态下，商事合同的履行可能受到履行地疫情防控措施的影响，造成一方合同当事人可能因为物流中断、原材料欠缺等物理原因而生产受阻，进而导致其无法继续履行部分或全部合同义务。

上述情形，笔者将之归类为商事合同继续履行的“客观不能”。

需要注意的是：（1）即使合同是因一方履约受阻而无法履行，相对方也可能因现阶段已无法基于合同对价在对外经营活动中取得收益的判断，即商事合同利益失衡，而倾向于停止合同的继续履行；（2）上述情形中，一方当事人关于停止合同履行意愿的迫切程度，与合同利益天平的倾斜角度或者相对方不能为对待给付的危险程度成正比。

所以，商事合同无论因上述主观还是客观原因“不履行”的，均可能存在一方追求打破合同按约履行状态，另一方追求保持合同原有约束力的关系，前者通常会主动寻求终止合同或调整合同以恢复利益平衡的法定权利，后者则往往被动寻求得以免除责任的法定事由。

一般情况下，上述当事人的诉求可以依具体合同的实际情况，通过约定解除、法定解除、协商变更、顺序抗辩、不安抗辩等合同权利的行使与法律规则的运用，依法寻求其实现可能。

但是，鉴于本文立足于疫情形势下的商事合同处理，故就上述常规的合同法律制度不展开论述，而穷尽我国规范性法律文件条文，就“不可抗力”与“情势变更”而言，无论其设立目的，还是适用条件，均系与当前形势最为对应与契合的法律规则。因此，笔者有理由相信，在未来一段时间内，两者会成为我国商事合同纠纷处理所援引的最高频法律规则，下文分别就不可抗力与情势变更所涉规则的运用，给予法律论证并提供法律建议。

三、有关不可抗力的法律规则运用

近日，全国人大常委会法工委发言人表示，此次疫情对因此不能履行合同的当事人而言，属于“不可抗力”，并可以根据疫情的影响，部分或全部免除责任。 

首先，法工委的上述表述是其就疫情作为世界范围内爆发的突发性异常事件，以及不仅普通民众，包括具备专业知识的医学专家也无法预见的自然灾害，从整体人类社会的立场所作定性，该意见并不当然排除关于此次疫情针对特定合同，是否构成“不可抗力”的个案甄别。具体而言，主张疫情构成不可抗力的，疫情发生时间应当在合同成立后，履行前。

笔者认为，依据不可抗力主张相关合同权利的，结合此次疫情的发展事态，合同订立日期最晚不应迟于2020年01月20日，即国家卫建委以公告发布形式，明确疫情存在人传人现象的日期，否则，疫情的发生之于合同，不满足“无能预期”的不可抗力构成要件。

其次，以疫情构成“不可抗力”为由主张免责的，应在合理期限内，向对方提供疫情与履行障碍构成因果关系的证明，该因果关系的认定视乎合同履行地疫情发展程度、管控措施强度及其对义务履行的影响等因素的综合判断。就商事合同而言，具有相应公信力的证据包括：地方贸易促进委员会或相关职能部门开具的事实性证明书，地方政府出具的征收令或通知书、相关履约人员确诊或疑似病例的医疗证明、住院及出院证明或相关隔离证明。

需要注意的是：（1）鉴于预防措施经证明可有效阻止疫情传染，故基于心理恐惧而非物质原因不履行合同的，不构成“因不可抗力不能履行”；（2）货币支付义务原则上不受疫情影响，不按约付款的，不构成“因不可抗力不能履行”；（3）考虑疫情期间人员流动受限、物流受阻等实际情况，以微信、短信、电子邮件等通讯方式及时通知与提交证明的，即使不符合约定的意思表示形式，也应认可其真实有效。

再次，关于不可抗力作为免责事由，免除合同责任的具体范围，根据《合同法》规定，应当按不可抗力的影响，部分或全部免除。据此，合同责任在不可抗力形成垂直影响的作用范围内的，完全免除，但是，“不能履行合同”是由违约方与不可抗力共同构成的，则应当根据两者作用于“履行不能”的原因比例，部分免责。笔者认为，全部或部分免除责任的规定与《民法总则》关于不可抗力免除民事责任的原则性规定并不冲突。

需要注意的是：（1）迟延履行后发生不可抗力的，不免责；（2）合同不能履行，应及时通知，通知迟延致损失扩大的部分，不免责；（3）免责不代表义务的免除，除影响合同目的，以下文合同的解除处理外，部分或全部义务的暂时履行不能，应待障碍消除后恢复履行。

最后，根据《合同法》规定，合同目的因不可抗力不能实现的，可依法解除合同。据此，主张疫情构成不可抗力，并行使单方解除权的经营者，应明确自身合同目的，以确实其能否实现。关于合同目的的理解，除接受货币一方，可径直确定为获取“价款或报酬”外，笔者认为，应依合同约定及合同的时间性、人身性等因素确定，但无关利益平衡与商业动机，例如：买卖合同的买受人以物权转移为目的，无关其转售及可得利益损失；租赁合同的承租人以所有权部分权能的让渡为目的，无关其是否实际占有、使用，更遑论其借此实现收益与否。

需要注意的是：（1）合同目的与不可抗力的因果关系，应依合同的时间性、替代履行可能等因素认定；（2）合同目的实现与否，审判实务中会结合剩余期限、已履行比例等因素判定；（3）无论内容上部分不履行，还是时间上暂时不履行，影响根本合同目的的，均可解除。

此外，对于合同因不可抗力暂时无法履行，但在具备履约条件后，仍可恢复履行以实现合同目的的情形，笔者认为，不可抗力所涉“免除责任”的规定，适用于合同迟延履行的违约责任免除，其履行期限也理应以不可抗力发生之日至履行障碍消除之日为期间，予以相应顺延。因此，相对方在此情形下，无权根据《合同法》第九十四条第（三）项所规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的事由，行使单方解除权。 

四、有关情势变更的法律规则运用

2002年的“非典”疫情同样造成我国大量的商事合同利益严重失衡，嗣后，为应对未来同类情形下合同纠纷的集中爆发，以及2008年发生的国际金融危机，最高人民法院在其《合同法司法解释（二）》中，创设“情势变更”规则。

根据该解释第二十六条规定，合同在成立后，（1）发生缔约时虽无法预见，但非绝对不能避免或克服，且超越商业风险等级的客观变化；并（2）由此造成合同利益严重失衡或合同目的无法实现的，可由法院经当事人请求，根据公平原则，决定其解除或变更。

据此，最高院以司法解释形式，在立法体系外，独立创设一类合同变更或解除的事由，该规则的制定，无疑是审判机关，从经济调控、市场稳定角度出发，对法律所设“公平原则”适用范围的扩大解释，理由具体如下：

“公平原则”作为《合同法》所确立的合同基本原则，与该法总则中“平等”、“自愿”的法律原则相同，其立法目的均在于，作为对合同的订立行为予以实质性审核的标准，公平原则的评价客体是缔约双方关于合同对价的利益分配，分配“显失公平”的，则给予否定性评价——“可撤销”。即使当事人在合同履行阶段，根据《民法总则》以“显失公平”为由撤销合同，其实质也是基于合同利益分配在缔约时的失当，而非履约时的失衡，直接从合同的基环层面作撤销处理。据此，《合同法》的公平原则适用，仅限于合同的订立，不涉及合同的履行。

就商事合同而言，其约定内容是基于经营者各自的供求关系、商业判断、市场预期、谈判技巧、法律理解、自我认知等多方面综合因素所磋商达成的博弈结果，而关于该结果“公平”与否的评价，不会因合同的履行而改变，其实质是立法者对当事人缔约能力的保护，否则，会造成对缔约活动中市场表现优异一方的变相不公。相较公平原则一次且稳定的评价特征，商事合同的利益平衡往往会在履约过程中发生变动，但此类变动，无论其次数与幅度，均属“商业风险”，对此，法律不干涉、不救济。

由此可得：“情势变更”规则，将法律所设“公平原则”的适用范围延伸至合同履行阶段，并作为特定情形下，合同解除与变更的处理标准。

上述法理论证的现实意义在于，疫情形势下不愿履行合同的商事主体，拟提请法院以“情势变更”为由解除或变更合同的，在关于法院是否支持其规则适用主张的评估中，应假设合同履行的现实利益分配，置于合同订立情境下，对其是否符合“公平原则”，即对原先合同内容“显失公平”与否，在履行过程中作“二次评价”，以作诉讼决策依据，并基于此，请求法院解除合同，或者就合同利益进行再次平衡，以提请法院依据该分配内容，变更合同。

在此基础上，笔者建议，当事人应结合以往依据“显失公平”诉请合同撤销，以及以“非典”疫情为由主张适用“情势变更”规则的相关商事诉讼判例作为参照，以理解与把握我国各级法院系统与各地司法实践，关于“情势变更”规则适用的裁判标准。

另，笔者建议，需要当事人特别注意的是：

（1）鉴于解释条文中“确定是否变更或者解除”的表述，笔者认为，该内容体现法院系统在适用情势变更规则时，选择上的递进，结合《合同法》关于促成合同履行的立法宗旨，审判实务中，法院在处理情势变更请求时，原则上遵循“变更优先”的位阶顺序；

（2）鉴于情势变更规则的适用，赋予法官更宽泛的自由裁量空间，而不可抗力的合同解除作为法律规则，则相对更具确定性和稳定性，因此，就明确合同目的无法实现，而决定解除商事合同的经营者而言，笔者建议，应当首选依据不可抗力事由，解除合同。 

（3）鉴于情势变更规则，同样以“订立合同时无法预见”为适用条件，因此，关于其商事合同订立的时间要求，应当延用前文关于不可抗力规则下，合同订立的时间要求。

此外，关于近期印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第四十八条的审判意见，最高院认为，以房屋租赁合同纠纷案件作为典型，“违约方继续履行合同，对其显失公平”，诉请解除合同的，应予支持。鉴于该意见中“形成合同僵局”与“对双方都不利”的情形设定，及“本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除”的处理结论，笔者认为，该意见并非基于情势变更的引用，而更接近对《合同法》第一百一十条第（一）项所设“法律上或者事实上不能履行”的情形处理。据此，与情势变更规则的适用不同，违约方根据该意见指引，诉请解除合同的，仅排除其继续履行的违约责任，而不因此免除其他形式的违约责任。

五、总结

因此次疫情造成商事合同在履行阶段的合同利益严重失衡的，在此情形下：

就追求打破合同履行状态的一方当事人而言，应当（1）先基于合同约定内容，明确己方的合同目的；（2）再根据合同的订立时间，判断疫情是否构成不可抗力；（3）再论证合同目的与不可抗力是否构成因果关系；（4）再按照本文建议的评估标准，判断合同是否符合情势变更的适用条件，或基于此调整拟提请法院支持的合同变更内容，最终，据此决定是否根据不可抗力规则或以情势变更为由，解除或变更合同。

就追求维持合同原有约束力的一方当事人而言，应当（1）同样按照上述评估流程，从相对方角度，预判其可能的行为选项及实施概率，并论证其合法性及预判其在审判实务中被法院支持的可能性，以作应对或诉讼准备；（2）自身因疫情的不可抗力，而无法按约继续履行合同的，应当及时通知合同相对方，并在合理时间内请求相关单位开具事实证明，并向对方提供；（3）自身因疫情的不可抗力，而暂时无法继续履行合同的部分或全部义务的，应当在及时举证的基础上，向相对方主张合同履行期限的顺延。

【感言】

文章最后，笔者想说，此次疫情爆发是无疑蔓延在神州大地上的一场民族浩劫，所谓“覆巢之下安有完卵”，合同履行的一时得失之于整个族群的灾难，多少显得微不足道。希冀我国各行各业的经营者，本着互谅互让的原则，定争止纷，共克时艰。

附：主要法律依据

1、《中华人民共和国合同法》第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

2、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 

3、《中华人民共和国合同法》第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

4、《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

6、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条 违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）违约方不存在恶意违约的情形；

（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；

（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。