漫谈股权回购与债权人利益保护

若需要立法上做出调整,那么应给出怎样的立法建议?在现行法律规范条件下,“公司回购”在对赌上是否真的那般禁忌?有没有更巧妙的设计能够兼顾各种因素?如何将传说中的“资本维持原则”落到实处?如何在充分保护债权人利益的前提下维护投融资契约自由?这是笔者认真思考却仍没有答案的问题。
作者:仇如愚
2019-07-15 17:47:50

笔者前日作有“法官可以迷之自信,律师不能迷信”一文,谈了谈对江苏省高级人民法院(2019)苏民再62号判决(“扬锻股份案”)的看法,认为该判决不论从形式上还是论证逻辑上都存在着不少值得商榷的地方。而判决中对标的公司(被告)的财务状况进行实质性判断,得出支付回购价款不会影响债权人利益的结论,笔者对此更是不敢苟同,认为法院似有越俎代庖之嫌。


文章发出后,经友人提点,得以拜读北京大学刘燕教授《对赌协议与公司法资本管制——美国实践及其启示》,该文以2010年特拉华州法院Thought Works案为引,介绍了美国司法实践中资本管制对公司股权回赎的限制,法官认为公司有“合法可用之资金”才能赎回股权,刘教授认为“法官在这种裁判路径下不能仅基于原则说话或者止步于效力宣判,而应当将资本维持原则具体适用于相关案件的裁判过程具体展示出来,以便向商业实践传递清晰的法律信号。”


扬锻股份案法官的审理思路好像与刘燕教授的观点一脉相承,同样也让笔者无从琢磨,究竟需要多么确凿的依据,才能使法官确信,回购款的支付不会影响公司的偿债能力,不会影响债权人的利益。诚如孙黎律师在其《与公司对赌:是股东抽回资本还是保护投资人利益?》一文中所指出的“合同的效力的判断是法官基于对法律的理解,法律的禁区和硬核,无论如何伪装和绕道,违反就无效。如果需要法官运用大量财务分析到个案发现条款不合理、或事实上无法履行再来判断合法问题,就不是合同效力问题,而是可撤销和可变更的问题。”笔者对此深以为然。虽然笔者常希望商事法庭的法官能拥有足够的商业思维,但这并不意味着法官需要对标的公司的财务状况做实质性判断,进而判定是否需要履约。这怎么看逻辑都是反的。


而刘燕教授借Thought Works案指称国内对“世恒有色案”存在误读,国内更有称“扬锻股份案”是对“世恒有色案”的扭转,笔者认为这两种说法都是没有道理的,“世恒有色案”的重点在于“业绩补偿”,而Thought Works案和“扬锻股份案”的基本法律关系则都是“回购”。


“世恒有色案”所引发的争议点是,业绩补偿条款是否应被认定为“名为投资实为借贷”;


同样是回购:


Thought Works案的争议点是,超出注册资本的“溢余”(资本公司、盈余公积、未分配利润)是否属于“合法可用之资金”;


“扬锻股份案”的重点则是,回购义务的履行是否会损及债权人利益。


“世恒有色案”早已尘埃落定,尽管最高院判决的论点有值得商榷的地方,但关于该案的普遍解读,即“业绩补偿条款或对赌条款应于股东签署而非标的公司”,笔者认为没有问题,不存在所谓“误读”一说。


Thought Works案中需要厘清的概念是,账面上的“溢余”(资本公司、盈余公积、未分配利润)与现金流并不等同,若非是贸易类公司或快消品行业等,基本上一般实业类企业账面现金流远低于“溢余”,既然合同中已经明确,回购应使用公司“合法可用之资金”,那么原告提出的以“溢余”金额作为当期回购金额,自然不会得到法官的认可。此一判决恰是“契约自治”的体现,法官是依据合同约定做出判定,并没有人为创设规则。从判决的可执行性角度出发,判令公司使用“合法可用之资金”履行回购义务,阻却申请人以查封冻结公司经营用资产并变卖的可能,进而达到保护公司债权人的目的,确也是一种可贵的思路。但在操作上,会遇到很现实的障碍,比方说,如何在法律上界定“合法可用之资金”,如果判决上大笔一挥,判决某公司以合法可用之资金回购,公司资金状况必然是动态的,账上有一笔钱,是否“合法可用”,执行层面如何把握?既然不好把握,那就按判决时的现状来?法官看看报表,觉得公司有钱,就直接判决说付回购款,这就是“扬锻股份案”了。


“扬锻股份案”判决的不合理处恰恰在于,法官避开请求中所提之回购,直接判决为回购价款的支付,自以为这样就不损害债权人利益了,有点掩耳盗铃的意思。几千万的现金就这么划出去了,怎么就不损害债权人利益了?


而反过来,同样是几千万的现金流,法院无论如何都无法以债权人利益为由来驳回海富投资的起诉,主要还是因为“世恒有色案”不涉及回购,不涉及回购,程序上就完全绕开了债权人,法律上似乎也就不存在债权人利益受损这回事。但现实中呢?如果公司承担了巨额的债务并被法院执行,其他债权人的利益不会受影响么?我们举个直白一点的例子,如果一家公司作为投资者,对外投资产生亏损,全额计提了2000万的坏账;同样一家公司,与自己的股东对赌失败,按对赌协议需要出500万元回购。哪个对债权人利益的影响大?从数额上看,显然是前者,但从性质上看,只能是后者,债权人对前者基本没有话语权。


究其原因,还是因为立法上,我们默认“注册资本”是公司对外负债的下限,也默认债权人是基于对注册资本充足的信赖而愿意与公司构建债权债务关系的。一旦资本不再充足,那债权人利益便有受损的风险。而超出注册资本之上的“溢余”部分,则完全在所不论。


我国公司法确实没有禁止有限责任公司回购自身股权,但按一般逻辑,其也无法持有自身股权,因而回购后似乎只有参照《公司法》第142条第一款的规定,减资、注销。而一旦减资,就涉及到《公司法》第177条第二款“公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”


于是乎,便形成了“回购-减资-债权人利益”的逻辑链条,即:回购需要减资,减资触及债权人利益,所以,回购触及债权人利益,不回购,则不用考虑债权人利益。


这里有几点其实说不通:


1、公司法并没有说有限责任公司收购自身股权后必须减资;

2、如果说,减资会触及债权人利益,是因为债权人系基于对公司注册资本充足的信赖而与公司构建了债权债务关系,那股东并未实缴且债权人知悉呢?

3、即便可以加速到期,那假如公司在某项债务产生后增资,而随后又减资至先前水平,那该项债务的债权人是否利益受到影响?毕竟他信赖的就是原先的注册资本。

4、举个例子,银行贷款时需要公司提供财务报表,以便对公司财务状况有所了解,某工资注册资本5,000万元,但净资产高达30,000万元,银行据此批准10,000万元贷款并发放,现公司因对赌失败,需要支付业绩补偿25,000万元,扣完之后刚好达到注册资本线,但确实还不上贷款了,银行利益没有受损么?


而且,即便是《公司法》第177条,也只是规定“有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保”,并没有规定如果公司不照做,减资是否一定无法进行。


之所以会出现“世恒有色案”的一二审判决,及“扬锻股份案”的再审判决,固然有法官的原因,立法上也确实有不够完善的地方,尤其是对公司债权人的保护方面,机械,却不周详。


若需要立法上做出调整,那么应给出怎样的立法建议?在现行法律规范条件下,“公司回购”在对赌上是否真的那般禁忌?有没有更巧妙的设计能够兼顾各种因素?如何将传说中的“资本维持原则”落到实处?如何在充分保护债权人利益的前提下维护投融资契约自由?这是笔者认真思考却仍没有答案的问题。

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