从国家安全和利益角度解读《出口管制法》

《出口管制法》已经在2020年10月17日经全国人大常委会表决通过,将于2020年12月1日正式生效。《出口管制法》的正式版本,及其制定程序中的修订过程,都反映出国家安全和利益至上的立法目的。本文从维护国家安全和利益的角度,对《出口管制法》进行解读。
作者:王海川
2020-11-10 13:25:15

一、将国家安全和利益提高至首要地位

《出口管制法》第一条规定了本法的立法目的,即“维护国家安全和利益,履行防扩散等国际义务,加强和规范出口管制”。201912月公布的一审稿中立法目的表述为“履行防扩散等国际义务,维护国家安全和利益,加强出口管制”,20207月公布的二审稿中,将语序做了调整,把“维护国家安全和利益”放在“履行防扩散等国际义务”之前。正式版本相较于二审稿,在第二条、第九条、第十条等条款中,均把“维护国家安全和利益”放在“履行防扩散等国际义务”之前。一方面修改的目的是与第一条的表述保持一致,同时也反映了本法的首要目的是维护国家安全和利益。

 

二、 触发出口管制措施的阈值降低

二审稿中,“国家安全和利益”只出现了两次,分别在第一条和第四十四条,其中第四十四条是关于境外组织和个人的法律责任。其他条款中关于管制物项的范围(第二条)、临时管制措施(第九条)、禁止管制物项出口(第十条)、管制清单之外物项的申请许可(第十二条),管控名单(第十九条)等条款均表述为危害或维护“国家安全”。正式版本中,这些条款均修改为危害或维护“国家安全和利益”。例如,第十二条中,出口经营者知道或者应当知道出口的物项有“危害国家安全和利益”的风险时,应当向国家出口管制管理部门申请许可,而二审稿中的表述是“危害国家安全”的风险。除了与第一条保持一致的目的,这些也反映了立法者倾向于设定更低的触发出口管制措施的阈值。根据《国家安全法》,国家安全的指的是国家相关利益处于没有危险和不受内外威胁的状态,以及保障持续安全状态的能力。达到危及国家安全的程度,说明事态的严重性就已经达到一定程度。《出口管制法》把国家利益包括进来,并不要求达到危及国家安全的程度。因此,相较于二审稿,触发出口管制措施的阈值更低。

《出口管制法》正式版本中新增了采取对等措施的规定,体现了阈值的降低。第四十八条规定,任何国家或者地区滥用出口管制措施危害中国国家安全和利益的,中国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。外国对中国采取的出口管制措施,并不必然危及中国的国家安全,但是《出口管制法》规定中国可以直接采取对等措施。国家利益的概念涵盖的范围非常广泛,在如今国际贸易保护主义有所抬头的情况下,其他国家采取的贸易保护措施可能被认为损害了中国的国家利益。因此,《出口管制法》可能被用于与其他国家的贸易纠纷之中。

 

三、管制物项的范围具有高度灵活性

《出口管制法》第二条规定,本法的适用范围是两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项(“管制物项”)。《出口管制法》中对管制物项的具体范围保留了高度的灵活性,包含三个层次,分别为管制清单、临时管制措施、有风险的其他物项。《出口管制法》第四条规定,国家制定通过制定管制清单、名录或者目录(统称“管制清单”)、实施出口许可等方式进行管理。关于临时管制措施,《出口管制法》第九条第2款规定,根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要,经国务院批准,或者经国务院、中央军事委员会批准,国家出口管制管理部门可以对出口管制清单以外的货物、技术和服务实施临时管制,并予以公告。关于有风险的其他物项,《出口管制法》第十二条第3款规定,对于出口管制清单所列管制物项以及临时管制物项之外的货物、技术和服务,出口经营者知道或者应当知道,或者得到国家出口管制管理部门通知,相关货物、技术和服务可能存在危害国家安全和利益、用于大规模杀伤性武器、恐怖主义等风险的,应当向国家出口管制管理部门申请许可。

关于有风险的其他物项,一方面,对出口经营者施加了进行审查的义务,当出口经营者知道或应当知道存在风险时,就应当申请许可。另一方面,只要政府部门通知出口经营者可能存在风险,就应当申请许可。对于政府部门在什么情况下、遵循什么样的流程做出该等通知,并没有规定。政府部门也不需要证明一定存在风险,只要存在可能性,既可以发出通知。因此,管制物项的范围实质上是开放的,政府部门有权对任何货物、技术、服务采取出口管制措施。此外,当出口管制管理部门不予许可出口申请时,根据《出口管制法》第四十一条,只能申请行政复议,行政复议决定为最终裁决。这就意味着,出口经营者无法就此提起诉讼,行政机关有完全的权力决定是授予否许可。

 

四、对境外主体的管理

《出口管制法》涉及到的境外主体包括进口商和最终用户。因出口的管制物项涉及到国家安全和利益,对于管制物项出境后的情况和涉及的境外主体,出口管制法规定了如下措施:

(1)终用户或者最终用户所在国家和地区政府机构出具最终用户和最终用途证明文件,出口经营者应当将该证明文件提交出口管制管理部门(第十五条);

(2)最终用户应当承诺,未经允许不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让。出口经营者、进口商发现最终用户或者最终用途有可能改变的,应当立即报告国家出口管制管理部门十六条);

(3)国家出口管制管理部门建立管制物项最终用户和最终用途风险管理制度,对管制物项的最终用户和最终用途进行评估、核查,加强最终用户和最终用途管理(第十七条);

(4)建立管控名单,对列入管控名单的进口商或最终用户禁止、限制交易(第十八条);

(5)追究境外组织或个人的责任(四十四条)。

对于境外主体的管理,《出口管制法》涉及事前(上述第(1)、(2)项)、事中(上述第(3)项)、事后(上述第(4)、(5)项)三个阶段,从而最大限度地防止国家安全和利益受到侵害。

 

五、出口管制与不可靠实体清单

商务部在2020年9月19日颁布的《不可靠实体清单规定》,同样含有进出口限制方面的内容。根据《不可靠实体清单规定》的规定,被列入不可靠实体清单的实体(包括外国企业、其他组织或者个人),可以采取的措施之一是限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动因美国国务院批准对台湾的军售,外交部发言人10月26日宣布将对相关的实体进行进行制裁,相关的制裁措施可能适用不可靠实体清单

出口管制法针对的是管制物项的出口,而不可靠实体清单制度针对的是特定境外实体的限制,两者的适用范围存在区别。但是,两种制度存在重叠适用的空间。《出口管制法》第十八条第2款规定,对于可能危害国家安全和利益的进口商和最终用户,将被列入管控名单。《不可靠实体清单规定》第二条第1款规定,对危害中国国家主权、安全、发展利益的外国实体采取相应措施。两者都可能会针对特定境外组织或个人采取限制措施,适用条件也类似,即损害中国的国家安全和利益。

两种制度都是在贸易保护主义有所抬头的大背景下出台,目的均是维护国家安全和利益,两者适用的条件也存在重叠,企业在进行进行合规性审查时,需同时对两种制度进行关注。

 

综上,《出口管制法》的首要目的是维护国家安全和利益。在维护国家安全和利益方面,《出口管制法》倾向于扩大行政机关的权限,在确定管制物项的范围、管制措施的实施等方面,行政机关拥有完全的权力。在国际贸易保护主义有所抬头的背景下,国际贸易争端增多,出口所面临的不确定性和政治风险可能会加大。