本文所称“投资协议履行过程”，是指投资者与投资标的（公司）及其股东签署了合法有效的投资协议开始，至法律规定或协议约定的终止情形触发时止的整个过程。为便于讨论，我们将实施投资行为的“投资方”界定为“非股东”。股东追加投资相关的法律问题我们可以择机另文探讨。

       投资协议履行过程中，若公司启动增资，应履行怎样的程序？是否应当取得投资方的事先同意？若在投资方不知情或不认可的情况下，公司及其股东利用投资方并非在册股东的便利完成了增资行为，应承担怎样的后果？

       假如投资协议文本足够完善，已然考虑到协议履行过程中投资标的股本发生变动的可能，并对此加以约定，自不在本文的讨论范畴，我们在这里需要探讨的，是协议中对此完全未有预见的情形。

       其实，在投资协议履行过程中，标的公司发生的股本变动情形不独有“增资”一种，也可能是减资、股权转让等，为什么本文唯独讨论“增资”呢？

       一般而言，投资行为，尤其是溢价增资，其基础是投资方对投资标的公司质量和发展前景的认同，而核心成员将股权出售、公司减资等行为，无疑是对公司质量的减损，假设这些行为发生在投资协议签订以前，投资意向是否依然可以达成尚是未知之数。即便是投资方请的律师水平极其有限，也依然可以援引《合同法》（1999）第九十四条之规定要求解除投资协议，并要求公司或股东方承担相应的违约责任。但若是“增资”，这个逻辑就显得不那么清晰了，我们需要区分情况加以讨论：

       若“增资”是其他外部增资方的行为，且价格低于在投资协议中所约定的价格，则我们依然可以认为先前公司质量的认定存在问题，处理方式与前段相类，不再赘述，如投资协议中约定有“反稀释”条款，那投资方也有权选择适用。

        但假如外部增资方的增资价格等于或高于投资协议所约定的价格呢？显然，在这样的情形下，投资协议签订时公司的股权结构发生了变化，原股东的持股比例在一定程度上被摊薄了，投资方依据投资协议所应取得的股权比例也无法当然实现，而假如这一增资行为可以发生在投资协议履行完毕之后，投资方作为股东援引《公司法》（2018）第三十四条之规定可以行使优先认购权，而这种权利无疑被剥夺了。同理，实施增资行为的是原股东，若导致投资协议签订时的股权比例出现变化，投资方的权利实际上也一样受到了侵害，也有理由援引《合同法》（1999）第九十四条之规定要求解除投资协议，并要求公司或股东方承担相应的违约责任。

        真正的难点，在于原股东同比例增资的情况，在该等情形下，原股东只是认缴的注册资本增加了，理论上，对于公司所承担的出资义务更重，投资方似乎没有理由认为自己的权利受到了侵害，遑论解除投资协议了。这正是笔者年前在处理一个案件时所面临的情形（出于保密考虑，相关信息做了一定调整处理）：

        投资机构A与游戏公司B（注册资本100万元）及其股东C、D、E等于2016年11月15日签订《增资协议》，约定A出资450万元，认缴B公司新增注册资本11.11万元，占增资完成后注册资本（111.11万元）的10%。投资款分两笔汇入，2016年11月30日前汇入225万元，2017年2月28日前汇入剩余225万元，约定在投资款支付完毕后办理相应的工商变更登记。后A依约汇入第一笔投资款，2017年1月，B公司股东会做出增资决议，决定将公司注册资本从100万元增至1000万元（新增部分未实缴），并办理了工商变更登记手续。A事后得知该等增资情形，认为此举甚为不妥，遂提出要解除《增资协议》，并要求B公司及其股东返还已给付的投资款225万元，同时，亦要求B公司承担违约金45万元。该等要求自然不会得到B公司及其股东的积极回应，于是A将其诉至法院，遂成讼。

        整个诉讼过程历时约两年之久，主要原因是一审法院未能将处理被告反诉的过程记入笔录，最终被二审法院发回重审。期间，双方在各条战线均有交锋，其中的某一被告甚至先后换了四批律师。最终的争议焦点，集中在B公司2017年1月所发生的增资行为是否构成“根本违约”。

       对此，原告方（A）所持观点非常明确，B公司2017年1月将其注册资本从100万元增至1000万元，致使A签订《增资协议》的目的无法实现，构成了根本违约，主要理由如下：

        1. 《增资协议》约定，A出资450万元，认缴B公司新增的11.11万元出资额，10%系A认缴出资额所占该次增资后B公司注册资本的比例，即，10%只是一种计算结果，真正构成法律约束力的，是协议中约定的11.11万元的出资额。而B公司将注册资本增至1000万元后，A若依据《增资协议》认缴11.11万元出资额，其所持的比例应为11.11/1011.11，约为1%，与A签订《增资协议》时的原始目标相去甚远；

       2. 在B公司增资至1000万元后，A若拟维持既定的10%出资比例，其认缴的出资额应提升为111.11万元，而《增资协议》只约定了450万元认缴11.11万元出资额，剩余部分（438.89万元）应计入资本公积，由全体股东共享，而非A所独有。因此，A至少需额外支付100万元，来维持既定的10%的出资比例，这与A的意愿相悖；

       3. 虽说各方可以通过修改《增资协议》，将A认缴金额从11.11万元提升至111.11万元来满足10%的持股预期，但这仍需各方达成合意，并非法院可以越俎代庖加以强制。此外，这种做法也仅仅只是解决了A持股比例的问题，但这并非A签订《增资协议》时最初目的及核心利益的全部：

        首先，B公司新增的900万元出资额由原股东认缴，但并未实缴，在2014年3月以后，不再有法律强制的缴纳期限，因此，B公司股东将实缴期限约定在数十年之后，因而公司的资金状况并未因该次增资得到改善，股东对公司的负债反而增加了；从后续引入其他投资者的角度考虑，一般投资者在溢价增资时，多会要求原股东完全实缴其出资额，这一目标，在注册资本为100万元、111.11万元的时候无疑更为容易实现，而若原股东无力负担1000万元注册资本的实缴，将会在很大程度上影响后续融资的实现，这不符合A作为投资者的利益；

        其次，注册资本的上升，意味着经营风险的增加，有些注册资本100万公司无法实现的交易，注册资本1000万的公司就可以，但实际上这公司的资产状况，仍然是原先注册资本100万时的样子，这便给公司及其债权人带来不测的风险，对股东、潜在股东也是不利的。以本案为例，B公司股东以取得游戏自发行资质为目的，将注册资本提升至1000万元，而自发行的游戏公司需为游戏发行工作支付较多成本，而若采取委托代理发行公司的方式，与代理公司进行收益分成，成本可以得到有效控制，虽然最终收益无法实现最大化，但对初创公司而言，无疑是较为稳健的策略，也符合A对B公司的投资预期。换言之，从投资者视角来看，愿意认缴一家注册资本100万元的公司新增的11.11万元出资额，并不意味着同样愿意认缴注册资本1000万元的公司新增的111.11万元出资额。

        第三，若B公司及其股东妥善履行了《增资协议》，并未急于将注册资本增至1000万元，那《增资协议》履行完毕后，公司注册资本111.11万元，A投入的资金中，11.11万元计入实收资本，差额部分438.89万元计入资本公积。该部分资本公积可以用于转增股本。但当公司注册资本增至1000万元，A按450万元认缴111.11万元新增出资额以维持原《增资协议》中约定的10%的持股比例，那计入资本公积的数额变成了338.89万元，差额也有百万之巨，这与A的预期也有较大差距。

        最初，被告及其代理人由于缺乏必要的财务会计知识，对公司法的认知和理解也有所欠缺，认为注册资本的大小只是数字游戏，100万元与1000万元并无本质差异，以为仅需当庭许诺可以保证A持股10%便可。被告所延请的各批次律师在此关键问题上保持惊人的一致，帮助我们先后取得原审一审、重审一审及重审终审的胜诉判决。

       整个诉讼过程历时近两年，被告各批律师在每一阶段的庭审中的均保有自己的应诉策略，因而也难免有些许自相矛盾的情况，但因为都没有说到点子上，本文就不做赘述了。但其中有一个观点，虽然有些荒诞，却也不乏可以探讨之处：

       某一被告的某一批律师在诉讼中的某一阶段提出，他们认为，在A增资协议签订后，A已然成为B公司持股10%的股东，只是未办理工商变更登记。因而B公司2017年1月的增资时，A公司所持的B公司出资额也“水涨船高”，10%的持股比例保持不变。 

       之所以说这个观点可以探讨，并非因为它在庭审中对原告形成了什么杀伤力，而是单纯因为，这带出了一个我们经常容易忽略的知识点：

       我们一般都将“工商变更登记”认定为某一“变更”事项完成与否的节点，这与常识相符，却与法律规定有悖。《公司法》（2018）第三十二条第二款规定“登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”可见我国的公司法律制度，对于一般有限责任公司的“登记”采用的是“对抗主义”而非“生效主义”。因此，未完成工商变更登记，并不能当然认为A就不是B公司股东。当然，我们也不能反过来，只要签订了《增资协议》，就认为A是B公司股东，也是不恰当的。在笔者看来，确认A是否已成为B公司股东至少取决于如下元素：

       1. 投资合意是否已经达成？

       2. 合意所约定的投资行为是否已经实施？

       3. 股权交割条件是否已经成就，交割行为是否发生？

       若将《增资协议》等同于投资合意，那勉强可以认为，各方的投资合意已经达成。

       但《增资协议》所约定的投资行为并未完整实施，依据该协议约定，投资款分两期给付，每期225万元，第一期于2016年11月30日前给付，第二期于2017年2月28日前给付，A给付了第一期款项，第二期款项并未给付。仅仅从付款来看，投资行为也并未完全实施。此外，《增资协议》中还有一条约定“投资方（A）履行投资义务的前提包括（1）取得令投资方满意的尽职调查结果（2）投资方投资决策委员会审核通过”。这两项约定在很多投资协议中都很常见，核心目的是保护投资者利益，而从操作来看，至少在本案中，这个条款是发挥了作用的。

        我们在庭审中主张，《增资协议》签订时间与一期投资款给付时间间隔很短，根本无法完成尽职调查，但出于帮助B公司运营发展的角度考虑，A同意先行给付部分款项，再择机进行尽职调查，进而确认投资意向。而被告方坚持认为，A给付一期投资款的行为应视同完成了尽职调查且通过投决会审核。但被告方却未能举证A在给付一期投资款已经即已开展了尽职调查且出具了投决会决议。我们则举证证明了A在2017年进行尽职调查，投决会对结果不满，决议不进行投资，并将相关证据提交法院。225万元的给付行为不能当然反推“尽职调查已完成且满意”、“投资决策委员会已同意”，否则，这样的条款便是没有意义的，而且并没有任何协议约定或法律规定，只要A给付了一期款，其必须对所做尽职调查满意。因此，可以认定，《增资协议》所约定的投资行为并没有实施，已经给付的款项，应予索回。

       至于股权交割，《增资协议》中并未予以约定，仅仅约定了办理工商变更登记的时间，因此，也只能认定“办理工商变更登记”为股权交割。而假如协议中约定了股权交割在一期投资款给付之后，由B公司以出具《股东名册》将A纳入的方式完成，那A应被认定为B公司股东，无论是否完成工商变更。可惜，并没有。

        而假如A在2016年11月已然成为B公司股东，那B公司于2017年1月份形成的增资决议，由于没有取得全体股东一致同意，因此需要召开会议审议，而会议没有召开，依据《公司法司法解释（四）》第五条的规定，该决议“不成立”。仅仅从救济途径来说，也应当由B公司股东先诉公司，主张决议不成立，再撤销已经办理的工商变更登记，将注册资本恢复成100万元，然后，再主张继续履行《增资协议》。可惜，被告律师无法证明A已经成为了B公司股东，而且，在关于解除《增资协议》的诉讼中主张这一观点，也是不恰当的。

       总结来说，作为投资标的的公司，应尽可能避免在投资协议履行过程中做任何股本变动，不论增资、减资还是股权转让。若投资协议履行周期过长，或因紧急原因需要变动，最好事先取得投资方的书面认可。若律师足够给力，也可以在投资协议中对相关事项加以约定，以免不必要的纠纷。

       《合同法》与《公司法》作为不同的部门法，在很多的逻辑上是存在差异的，作为律师来说，若拟涉足公司法诉讼，至少还得对《公司法》及四个司法解释做一些研读，在民一庭的诉讼经验不能包打天下，不应仅凭在民法、合同法领域的诉讼经验来应对公司法的诉讼，也不能将知识结构仅仅局限于法律范畴，财务会计的基础性知识还是需要掌握一些的，不然，这既是对委托人不负责任，也是对自己不负责任。