劳动法律百问之三

劳动百问
作者:匿名
2019-01-16 22:52:44
(1) 变更岗位是否必须采用书面形式?

原则上用人单位在行使企业自主权的范围内、或与员工协商变更劳动合同中约定的岗位,必须采用书面形式。

按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》规定,变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,该变更有效。

(2) 用人单位可否根据绩效考核结果扣减劳动者绩效奖金?

根据绩效考核结果扣减绩效奖金的,必须有相应的约定作为依据,否则可能被认定为克扣劳动者工资。

约定的形式通常有:(1)在劳动合同作出明确的绩效目标及扣减方式约定;(2)在用人单位内部建议完善的薪资制度、绩效管理制度,明确绩效考核的内容、方式及对应的奖金扣减方式,用人单位内部的制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论,并经公示程序告知劳动者。

(3) 劳动者不能按照要求完成工作的,用人单位可否调岗?

劳动者不能胜任工作的,用人单位可以对其调岗。那么对于劳动者不能按照要求完成工作”用人单位是否能据此认定为 “不能胜任工作”的问题,劳动部办公厅关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知中对“不能胜任工作”表述为:“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成”。

如果劳动者因工作能力问题,不能按照要求完成正常合理的工作量,建议用人单位在累计一定量后(以证明并非偶然),再据此认定劳动者不能胜任工作,并依法调岗。

当然,如果劳动者明确提出拒绝完成相应的工作任务,且无合理理由的,用人单位可以从工作态度懒散的角度,结合内部规章制度的规定,给予劳动者相应的处分。

(4) 女职工因怀孕不能适应原工作的,用人单位可否降低其工资?

用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

女职工在孕期不能适应原工作的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动,但用人单位不得降低其原工资性收入。

(5) 用人单位发生合并或分立后劳动合同如何履行?

用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

同样,如果用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,也不影响劳动合同的履行。

(6) 劳动者因工作调动等而改变工作单位的,工作年限如何计算?

劳动者因工作调动、用人单位发生合并、分立等,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。但是,若原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

5、工作时间管理:

(7) 如何规避劳动者故意拖延工作、下班后加班的风险?

建议用人单位制定加班书面审批制度,并在制度中明确劳动者未获审批擅自延长工作时间的,不视为加班。如是操作后,在劳动者与用人单位因加班事宜发生劳动争议时,用人单位可以充分举证,也在一定程度上防止一些劳动者为获得加班费而恶意加班。

(8) 如果劳动者主动加班的情况下可否要求支付加班费?

根据现行法律法规的规定,用人单位负有加班费支付义务的情形为“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”的情况。因此,由用人单位“安排”的加班,用人单位才需要支付加班工资。如果是劳动者主动加班的,用人单位可以不支付加班工资。

但需要说明的是,实践中,只要劳动者或者用人单位出示的证据能够证明劳动者的加班事实(在法定工作时间外工作),除非用人单位有明确的规章制度排除用人单位对于该加班事实的加班费支付义务,否则劳动仲裁和法院仍会倾向于认为用人单位负有加班费支付义务。因此,用人单位为避免上述风险,应制定加班书面审批制度,并在制度中明确劳动者未获审批擅自延长工作时间的,不视为加班。

(9) 可否与劳动者约定工资中包含加班费?

用人单位安排劳动者加班的,应当向劳动者支付加班费。用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以单方解除劳动合同,同时用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

若用人单位与劳动者约定加班后不支付加班费,此约定本身违反了法律关于加班费支付的强制性规定。只要劳动者证明存在加班的事实,那么用人单位必须向该劳动者支付加班费。

从降低用工成本的角度出发,用人单位可以结合自己的生产情况及相应的岗位情况,申请不定时工作制或综合工时工作制。

(10) 对于员工的加班时间是否有限制性要求?

标准工时制下,加班时间一般每日不超过1小时,特殊情况下每日不超过3小时,但是每月不得超过36小时。用人单位违反上述规定的,劳动保障行政部门给予警告,责令限期改正,并可以按受侵害的劳动者每人100元以上500元以下标准计算,处以罚款。

(11) 各个时间段的加班费该如何计算?

加班费的计算方式为:劳动者本人小时工资×加班时间×相应比例,具体如下:

加班时间所在时间段 加班费的计算基数 加班费的 计算比例
平常日延长工作时间 加班工资计算基数(元/月)÷21.75日/月÷8小时/日 150%
休息日加班 200%
法定节假日加班 300%

其中,加班工资计算基数一般为劳动合同及规章制度中约定的工资,若集体劳动合同中更高的标准,则依照更高标准。

需说明,对于休息日加班,用人单位可以选择向员工支付加班费,也可以选择安排员工调休。而对于平常日延长工作时间以及法定节假日加班,用人单位必须支付加班费,而不能选择调休替代。

(12) 节假日值班的,是否视为加班?

用人单位安排的值班在性质上是否属于加班,要具体看劳动者是否从事原岗位工作或者工作强度是否发生变化。以下两种情形不属于加班:(1)因用人单位安全、消防、假日等需要担任用人单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班;(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务,但值班期间可以休息的。

(13) 综合工时制是否不发生加班费?

实施综合工时制的用人单位,其工作时间超过了法定工作时间的部分,视为工作时间的延长,用人单位应向劳动者支付150%的工资作为加班费;若劳动者在法定节假日加班,应按照劳动者工资的300%支付加班费。综合工时制下劳动者加班费的计算公式:

加班情况 加班费计算方式
工作时间超出法定工作时间的(法定节假日加班除外) 劳动者月工资÷21.75天÷8小时×加班小时数×150%
法定节假日加班 劳动者月工资÷21.75天÷8小时×加班小时数×300%

(14) 不定时工时制是否不发生加班费?

对于实行不定时工时制度的劳动者,在安排其法定节假日工作的,用人单位应按照劳动者工资的300%支付加班费;其他情形下“加班”的,用人单位无需支付加班费。对于不定时工时制的劳动者,用人单位必须保证每周至少有一次连续24小时的休息时间。

不定时工时制下劳动者加班费的计算公式:

加班情况 加班费计算方式
工作时间延长加班 无需支付加班费
法定节假日加班 劳动者上月工资(基本工资+奖金+津贴等)÷21.75天÷8小时×加班小时数×300%

(15) 不定时工时制和综合工时制是否经审批后可直接适用?

不定时工时制和综合工时制需经用人单位所在区劳动和社会保障局审批方可执行。根据法律的规定,用人单位在招用劳动者时,应当就工作的内容、情况进行说明和明示。

因此用人单位对于劳动部门批准的适用综合工时制和不定时工时制的岗位进行招聘之时,向应聘者进行明确说明该等岗位适用的工时制度,并在劳动合同予以明确。对于前述岗位中已经签订劳动合同并约定适用标准工时制的劳动者,只有在其书面明确同意适用综合工时制或不定时工时制的前提下,用人单位才能变更其工时制度。

(16) 年休假天数是否可仅根据在本单位的工作年限确定?

年休假分为法定年休假和福利年休假。

法定年休假的享受条件及享受标准按照法律规定执行,即只要劳动者连续工龄达到12个月以上,即可按照其累计工龄享受法定带薪年休假(具体如下表)。累计工龄一般通过档案记载、社保缴费记录、劳动合同或其他具有法律效力的证明材料确定。

累计工龄 法定年休假天数
满1年不满10年 5天
满10年不满20年 10天
已满20年 15天

福利年休假的享受条件和享受标准,由公司自行规定,可以仅结合在本单位的工作年限确定享受条件和天数标准。

(17) 员工患病的,可否要求员工优先消化法定年休假?

劳动者患病并持有有效病假证明向用人单位申请病假的,用人单位必须按照病假处理,而不能强制性要求劳动者优先消化法定年休假以代替病假。

若当年度劳动者累计病假达到一定期限(具体如下),将不享受当年度的法定年休假,若劳动者已享受当年度的法定年休假的,则不享受下一年度的法定年休假。

累计工龄 累计病假月数
满1年不满10年 2个月以上
满10年不满20年 3个月以上
已满20年 4个月以上

(18) 应休未休法定年休假的补偿标准是300%还是200%

对于应休未休法定年休假,用人单位应当按照该劳动者日工资收入的300%支付年休假工资报酬,但其中已经包含用人单位支付劳动者正常工作期间的工资收入。因此用人单位仅需额外按照日工资收入的200%支付年休假工资报酬即可。

若用人单位安排劳动者休法定年休假,但是劳动者因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入,而无需再额外支付200%的报酬。

(19) 新入职员工入职当年是否享有法定年休假?

对于新入职的劳动者,只要符合享受法定年休假条件(即连续工龄达到12个月以上),即可享受法定年休假。

入职当年度的法定年休假天数需按照当年度该劳动者在用人单位的剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算公式如下:

当年度在用人单位的剩余日历天数÷365天×该劳动者全年应当享受的法定年休假天数

(20) 离职员工当年度多休的法定年休假是否可以从工资中扣回?

对于离职的劳动者,离职当年度的法定年休假天数按照至离职日止当年度在用人单位的工作日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算公式如下:

当年度在本单位已过日历天数÷365天×该劳动者全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

若劳动者当年已享受的法定年休假天数多余折算的应休年休假天数的,用人单位不得扣回。