劳动法律百问之二

劳动合同
作者:匿名
2019-01-16 22:50:31
(1) 用人单位是否有必要建立职工名册?

根据法律规定,建立职工名册对用人单位劳动者进行管理是用人单位的法定义务。从用人单位风险防范的角度出发,也需要建立健全职工名册。

职工名册中应该包含以下内容:劳动者姓名、身份证号码、性别、入职时间、劳动合同有效期限、签订次数、联系地址、户籍地址、联系电话、紧急联系人的姓名及联系方式。

(2) 工会可以代表劳动者与用人单位签订集体合同吗?

工会可以与用人单位订立集体合同,如果用人单位未设立工会的,则由上级工会指导劳动者推举的职工代表与用人单位订立集体合同。

集体合同的订立及生效流程如下:

(3) 集体合同与劳动合同部分条款内容冲突时以何为准?

用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬、劳动时间、休息休假、劳动安全卫生。保险福利等标准不得低于集体合同规定的标准,所以如果劳动合同中上述标准低于集体合同约定的,则以集体合同为准,反之则以劳动合同为准。原则“就高不就低”。

除上述涉及劳动者基本权益外的其他条款,如合同期限等条款,如果劳动合同约定的合同期限与集体合同约定的期限不一的,对于某一个劳动者个人,适用劳动合同约定的期限。

除上述涉及劳动者基本权益外的其他条款,如合同期限等条款,如果劳动合同约定的合同期限与集体合同约定的期限不一的,对于某一个劳动者个人,适用劳动合同约定的期限。

(4) 使用被派遣劳动者是否一律不能超过六个月?

用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者,临时性工作岗位、辅助性工作岗位及替代性工作岗位的含义分别如下:

1)临时性工作岗位:是指存续时间不超过6个月的岗位。

2)辅助性工作岗位:为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;辅助性工作岗位的确定,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

3)替代性工作岗位:用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

临时性、辅助性和替代性三者之间是并列关系,并非需要同时满足,只需满足三者之一即可使用被派遣劳动者。

(5) 劳务派遣用工比例是否有一定的限制?

用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过该用工单位用工总量(即,用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和)的百分之十。

(6) 劳务派遣期间被派遣劳动者怀孕,用工单位可否将其退回?

现行法律对孕期、产期、哺乳期“三期”女职工进行特殊保护,同时用工单位需对劳动合同工与劳务派遣工实施同工同酬,提供相同的福利待遇。

劳务派遣期间被派遣劳动者怀孕(或处于产期、哺乳期)的,用工单位不得将其退回派遣单位。且若派遣期限届满,也必须延续至相应情形消失时方可退回。

(7) 用人单位自己制定的规章效力如何?

按照现行法律,用人单位制定的规章制度中,直接涉及劳动者切身利益的规章制度(如劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等),是必须经过民主程序并公示公告后方产生效力,除此以外的其他规章制度,用人单位制定后直接产生效力。

关于直接涉及劳动者切身利益的规章制度的生效流程,如下表所示:

(8) 如何认定劳动者违反规章制度达到严重程度?

法律仅规定了“严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同”,除此以外,法律并无规定严重违纪与非严重违纪的明确区别。

什么行为、行为到什么程度方构成严重违纪,需要根据不同行业、不同岗位、以及违纪行为对用人单位生产经营产生或可能产生的危害等综合性因素进行考虑。用人单位应当在规章制度中对严重违纪的具体行为进行量化、明确,该等规章制度经民主程序生效后,用人单位才可据此判断劳动者的具体违纪行为是否达到严重程度,从而决定是否依法解除劳动合同。

(9) 可否根据规章制度对劳动者的违纪行为进行罚款?

罚款可以作为用人单位对劳动者进行有效管理的手段之一,但是用人单位享有罚款权的前提是用人单位经民主程序生效的规章制度中对罚款权有明确规定,且该等规定的内容必须是合理合法、且可操作的。规定中必须有罚款的具体金额及适用的劳动者具体的违纪情形,用人单位不得随意决定罚款数额。

此外,如果规定的罚款金额过高、或用人单位当月因劳动者多次违纪处罚的罚款总金额过高,则可能被认定为滥用权利、克扣劳动者工资。对此,各地的规定和操作不一,目前上海市执行的规定是劳动者因本人原因给单位造成经济损失,用人单位依法要其赔偿,并需从工资中扣除赔偿费的,扣除的部分不得超过劳动者当月工资收入的20%,且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。

(10)  “给用人单位造成重大损害的”中的“重大损害”如何界定?

若用人单位以“严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害”为由与劳动者解除劳动合同的,需要举证证明劳动者给用人单位造成了“重大损害”。

但损失达到什么程度方构成“重大损害”,不同的审判人有不同的见解。通常被认可的做法是,用人单位在规章制度中量化“重大损害”,约定“重大损失”的具体金额(如:劳动者因严重失职,营私舞弊,给用人单位造成5000元以上损害的,为重大损害),规章制度经民主程序生效后,用人单位可以据此判断劳动者造成的损害是否达到重大的程度。

(11) 外国企业常驻代表机构可否直接雇佣劳动者?

外国企业常驻代表机构在中国并没有合法用工地位,聘请工作人员,应当委托合法劳务派遣资质的派遣单位办理,而不能直接和劳动者订立劳动合同。

而若外国企业常驻代表机构未通过派遣单位直接招用工作人员的,所形成的用工关系通常被认定为雇佣关系,而非劳动关系。

3、试用期:

(12) 可否在规章制度中规定新入职劳动者的试用期为六个月?

用人单位可以与劳动者约定不超过六个月的试用期,试用期的期限与劳动合同期限必须严格按照下列标准执行,所以除非公司对于每个新入职的劳动者都与其签订三年或三年以上甚至无固定期限的劳动合同,否则试用期为六个月的规定不能使用于全体劳动者。

劳动合同期限 试用期
三个月≤劳动合同期限<一年 不超过一个月
一年≤劳动合同期限<三年 不超过二个月
劳动合同期限≥三年,或无固定期限劳动合同 不超过六个月

(13) 合同期限为二年的劳动者约定六个月试用期有何风险?

劳动合同期限为二年,则劳动者的试用期不得超过二个月,如果约定为六个月,则自第三个月起,用人单位则不能以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除与劳动者的劳动关系,且如果约定的试用期工资低于试用期满工资的,那么用人单位应以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

(14) 可否在签订劳动合同之前先单独签订试用期协议?

未约定劳动合同期限或没有订立书面劳动合同的,均不得约定试用期。试用期的约定一定是建立在已经约定或同时约定了劳动合同期限的基础上的,如果劳动合同仅约定试用期的、或单独签订试用期协议的,试用期均不成立,该期限为劳动合同期限。

(15) 可否约定试用期工资是否只要不低于最低工资标准即可?

劳动者在试用期的工资必须同时满足两个条件:(1)不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者劳动合同约定工资的百分之八十,(2)不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

如果在劳动合同中约定,试用期工资为3000元(高于最低工资标准),试用期满后工资为5000元,试用期工资和转正后工资差距很大,即试用期工资是转正后工资的60%,不符合上述条件(1)的规定的“不得低于劳动合同约定工资的百分之八十”。在此情况下,如果劳动者根据转正后的工资标准要求补发试用期工资,用人单位可能面临补发该等工资的风险。

另一方面,如果用人单位在劳动者试用期满后立即给劳动者加工资,导致试用期的工资不足劳动合同约定工资的百分之八十,则很可能反过来被认定为试用期未足额支付工资。

(16) 劳动者在试用期内如果患病,是否享有医疗期? 

医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期间。所以试用期内的劳动者如果患病也适用医疗期相关的规定。但是劳动者患病在医疗期内,并不一定意味着用人单位在其试用期内不能解除劳动关系。对于试用期内患病的劳动者,即便其在医疗期内,如果存在以下情形,用人单位可以与之解除劳动合同:

1)如果用人单位有证据证明其工作能力不符合录用条件(需有双方明确且合理的书面约定),可以以不符合录用条件为由解除劳动合同。

2)如果劳动者在试用期内存在严重违反用人单位的规章制度、严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害,或存在法律规定过失性辞退的其他情形,用人单位可以解除劳动合同。

(17) 以不符合录用条件为由解除劳动合同需注意哪些事项?

用人单位在试用期内,以不符合录用条件为由解除劳动合同的,需要注意以下事项:

1)需在试用期内(不能是试用期期满后)对劳动者是否符合录用条件进行考核,认为考核不合格、不符合录用条件的必须有充分且完整的证据链:用人单位与劳动者具体约定过录用条件、劳动者不符合录用条件约定的具体内容的证据。

2)解除劳动合同的决定必须在试用期期满前作出且必须在试用期期满前将解除劳动合同通知书送达劳动者。

(18) 可否直接以“不胜任工作”为由解雇劳动者?

与劳动者约定试用期,是法律赋予用人单位通过试用期内考察劳动者的工作能力,在证明其“不胜任工作”后直接解除劳动合同的一项权利。而一旦劳动者通过了试用期考核后,用人单位则不能以劳动者“不胜任工作”直接解除劳动合同。

对于已通过试用期考核的劳动者,若用人单位在正式用工过程中发现其存在不能胜任工作的情形,需要在向劳动者提供培训或者合理调整劳动者工作岗位(两者任选其一)、且劳动者经培训或调岗后仍不能胜任工作的前提下,方可解除劳动合同。该等情况下,用人单位需向劳动者支付经济补偿金,且需提前一个月通知员工,否则需额外支付相当于一个月工资的代通知金。

(19) 孕期中的劳动者被证明不符合录用条件,可否解除劳动合同

用人单位因劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而解除与该劳动者的劳动合同的,属于过失性辞退,没有其他限制性要求。因此,即便女职工在孕期、产期或哺乳期等特殊情况的,用人单位仍可以以其试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同。

4、合同变更

(20) 在哪些情况下可以调整劳动者工作岗位?

用人单位可以在不违反法律法规规定的前提下行使企业的自主管理权,调整劳动者的工作岗位。结合现行法律,在以下三种情况下用人单位可变更劳动合同中约定的劳动者岗位:

1)劳动者不能胜任工作的,用人单位可以在必要范围内调整劳动者岗位;

2)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的,用人单位可以向劳动者提供岗位供其选择(若劳动者拒绝接受的,用人单位可以依法与其解除劳动合同);

3)通过与劳动者协商一致的方式调整岗位,并书面变更劳动合同。