劳动法律百问之一

劳动百问
2019-01-16 22:49:47

【编者注:本手册所称司法实践观点并非对法律的正式解释,不同地区在适用相关条款时可能会得出不同甚至完全相反的结论。】

1、招聘

(1) 起草招聘启事时应注意哪些事项 ?

用人单位在制作和发布招聘广告时应注意:

1)如实告知企业情况,安全生产状况、职业危害、工作地点等;

2)具体列明招聘职位的“录用条件”,包括职位的种类及性质、工作内容及对应聘者的资质要求等;

3)注意避免录用条件中的民族、性别、宗教信仰等歧视性条款;

4)对招聘广告拍照保存并保存原资料,通过网站进行招聘的,对网页进行备份。

(2) 可否招用劳务工、临时工?

1995年劳动法颁布后,企业用工中就没有临时用工的概念。现行法律中,企业用工的主要方式如下:

直接用工方式中的劳务工,仅限于学生、退休返聘人员以及非日常运营必要岗位(保洁员、厨师)的工作人员。

直接用工方式中的非全日制用工,是指每日工作一般不超过4小时,每周工作不超过24小时的用工。这样的用工形式,可以不签订书面劳动合同工资为按小时计算,工资结算周期最长不超过15天。

而间接用工方式的劳务派遣工,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

综上,用人单位在招聘广告中不能写招用临时工,可以根据岗位的具体情况,并结合上图确定招聘岗位的具体用工方式。

(3) 可否招用不满18周岁的未成年人?

在我国,未成年人的定义为未满18周岁的人员。劳动法对未成年人的保护分为两档,一为不满16周岁的未成年人,二为已满16周岁但未满18周岁的未成年人。

对于不满16周岁的未成年人,除文艺、体育和特种工艺单位可以依法招用外,其他类型的用人单位,一律不得招用。

而对于已满16未满18周岁的未成年人,用人单位可以招用,但是应当按照未成年人保护的相关规定,不得安排其从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业,且不得安排其从事法律明确禁止未成年工从事的劳动。

2、入职管理

(4) 如何对劳动者提供的个人信息及背景情况进行调查核实?

常见的劳动者信息查询及核实方式见下表:

编号 信息种类 查询及核实方式
1 身份信息 • 查看劳动者身份证原件  至派出所查询核对
2 受教育信息 • 学校核实  网站查询:中国高等教育学生信息网       www.chsi.com.cn
3 资质证书信息 • 网站查询:教育部考试中心综合查询网 chaxun.neea.edu.cn
4 工作年限 • 查看劳动者劳动手册或退工单 • 所在地人力资源及社会保障部门查询 • 所在地社会保险网站查询
5 是否已经办理退工 • 查看劳动者劳动手册或退工单 • 所在地人力资源及社会保障部门查询
6 是否存在竞业限制 • 咨询原用人单位

(5) 劳动者假冒他人身份可否导致劳资双方不建立劳动关系?

劳动合同应当载明劳动者的姓名、住址和身份证或其他有效身份证件号码,这些信息是劳动者最基本的身份信息,用人单位有权了解。如果劳动者假冒他人身份,则构成欺诈劳动合同无效。

但是劳动合同无效与是否存在劳动关系是两个不同的概念。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系用人单位对劳动者是否存在实际用工的事实,是确定双方是否存在劳动关系的唯一标准。

因此,即使劳动者假冒他人身份导致劳动合同无效,但只要该劳动者为用人单位实际提供了劳动,双方之间就建立了事实劳动关系。

(6) 劳动者入职伪造学历可否解除劳动合同且不支付工资?

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

与劳动合同直接相关的基本情况,应当理解为拟任岗位的履职能力要求直接相关的各种情况,如受教育情况、资格证书、工作经历、奖惩情况等,特别是招聘广告中明确要求应聘者应具备的条件,如必须具备某个学历、必须具备某种职业资格证书、不得受过刑事处罚等。

对于上述信息,劳动者若未履行如实告知义务,则构成欺诈,用人单位可以解除与之的劳动合同。但对于劳动者提供劳动期间的工资,用人单位仍应承担支付义务。

(7) 劳动者入职隐瞒婚姻状况可否构成欺诈?

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

与劳动合同直接相关的基本情况,应当理解为拟任岗位的履职能力要求直接相关的各种情况,如受教育情况、资格证书、工作经历、奖惩情况等。除以上内容外的其他情况,劳动者不负有法定的如实说明义务。

婚姻情况属于个人隐私,不属于与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者入职隐瞒婚姻状况,不构成欺诈。

(8) 招用与原用工单位未解除劳动关系的劳动者有何风险?

用人单位招用尚未与其他用人单位解除劳动关系的劳动者,而造成原用人单位产生损失的,劳动者与用人单位应当承担连带赔偿责任,且用人单位的连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。原用人单位的损失包括以下内容,:

1)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;

2)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

(9) 用人单位可否以劳动者在外兼职为由解除劳动合同?

若劳动者兼职内容与用人单位的业务本身有竞争关系,用人单位可以从劳动者违反在职期间竞业禁止约定的角度,考察是否构成严重违纪,从而解除劳动合同。

而若劳动者兼职内容与用人单位的业务本身无明显的竞争关系或即便有竞争关系但双方并未约定过在职期间竞业禁止相关义务的,则用人单位想解除与其之间的劳动合同,必须满足以下任一条件:

1)劳动者“兼职行为”,对完成本单位的工作任务造成严重影响;

2)劳动者兼职,经用人单位提出后,仍拒不改正。

(10) 可否将盖完章的劳动合同给劳动者带回去签字?

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在合同文本上签字或者盖章后生效。

有这样一个极端的案例,用人单位将盖好章的劳动合同给劳动者,让劳动者签字,过了几天劳动者将签完字的劳动合同还给用人单位。之后劳动者以用人单位未与其签订劳动合同为由要求用人单位支付双倍工资。经笔迹鉴定,劳动合同上的签字并非劳动者本人签字。用人单位败诉。

为避免劳动者将劳动合同文本带回由他人代签的可能,建议用人单位可以将劳动合同模板(工资、合同期限等空白)提前给到劳动者,并告知正式签约日,并要求劳动者在正式签约日当面签署劳动合同。

(11) 是否必须在劳动者入职当日与劳动者签订劳动合同?

用人单位只要在用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同即可,并非必须在劳动者入职当日即签订劳动合同。

(12) 如果劳动者借故拖延签订劳动合同的,用人单位如何应对?

自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当自用工之日起满一个月的次日起,向劳动者支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依法支付经济补偿


(13) 人事经理未签订劳动合同,公司是否需支付双倍工资?

近年来,专门负责用人单位包括与劳动者订立、续订在内人力资源全部事务的人事经理,主张用人单位未与其签订劳动合同而要求支付双倍工资的案件屡有发生。

对于用人单位而言,不能因为有了人事经理就将包括人事经理本人的劳动合同订立、续订事宜全部交由人事经理负责。对于人事经理的劳动合同订立、续订事宜,用人单位及其法定代表人有提醒并执行的义务,用人单位未尽到该等责任的,不论人事经理是否有主观故意,需依法承担因此产生的后果,包括依法向人事经理支付双倍工资等。

(14) 入职后什么时候签订劳动合同为最佳时间

  若入职前或入职时,双方已就岗位、工作地点、工资等全部谈妥并以内定通知书等方式明确,签订劳动合同只是形式问题,则入职后一个月内只要用人单位能证明已经把劳动合同版本给到劳动者则基本无风险。

  反之,若双方在入职前或入职时尚未就上述基本条件达成合意的,则应尽量提早将劳动合同版本及基本条件等告知劳动者,若发现双方不能就合同条款达成合意,则应尽快解除劳动关系。

(15) 劳动合同无效,劳动者可否主张双倍工资?

劳动合同无效或部分无效的情形如下:

1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

3)违反法律、行政法规强制性规定的。

劳动合同无效不同于未签订劳动合同,因用人单位的过错导致劳动合同被确认无效的,用人单位不需要支付双倍工资,但应承担支付劳动报酬及赔偿责任。

(16) 可否要求新入职劳动者支付劳保用品的押金?

用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。因此,用人单位不得要求新入职劳动者支付押金。

实践中,有劳动合同约定在劳动合同履行过程中用人单位可以从劳动者工资中提取风险抵押金,需注意该等约定违反了法律的效力性强制性规定,约定无效。

(17) 劳动合同的必备条款有哪些?

劳动合同应当具备以下条款:

(1) 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人

(2) 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码

(3) 劳动合同期限

(4) 工作内容和工作地点

(5) 工作时间和休息休假

(6) 劳动报酬

(7) 社会保险

(8) 劳动保护、劳动条件和职业危害防护

(9) 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

  用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款,劳动行政部门可责令改正;给劳动者造成损害的,用人单位将承担赔偿责任。

(18) 劳动合同中是否可以约定合同解除条件?

根据现行法律,劳动合同的解除分为以下3类:

1)劳资双方协商解除;

2)劳动者单方解除;

3)用人单位单方解除。

  法律赋予了劳动者提前30日以书面形式通知用人单位即可解除劳动关系的权利,但法律对用人单位可以解除劳动合同的情形规定地十分明确。用人单位不得违反法定解除条件解除劳动合同。因此,即使用人单位和劳动者在劳动合同中约定了解除条件,只要不符合法定解除条件,即无效。

(19) 劳动合同中是否可以约定违约金条款?

用人单位可与劳动者约定由劳动者承担违约金情形,有且仅有以下两种:

1)约定劳动者违反服务期约定的,向用人单位支付违约金;

2)约定劳动者违反竞业限制约定的,向用人单位支付违约金。

除上述情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金的其他情形。

(20) 连续订立两次劳动合同后是否必须签订无固定期限合同?

  关于此问题,各地劳动仲裁和法院的认识不一,甚至出现相反的结论。

  就上海而言,用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同后,可以选择终止劳动合同,也可以选择续订劳动合同。如果用人单位选择续订劳动合同的,则此时选择权在于劳动者,劳动者可以要求用人单位签订无固定期限劳动合同,也可以要求签订固定期限劳动合同。