不能交社保的超退休年龄农民工上下班途中发生交通事故可以认定“工伤”吗？这个问题实践中其实很容易碰到。

    如果从现有法律上来推导，结论应该是：不可以。理由很简单，《劳动合同法实施条例》第21条已经明确，劳动者达到法定退休年龄后劳动合同即法定终止，也就是说超过法定退休年龄者和雇主不再有“劳动关系”，就法律关系性质而言，他们之间应该是民事上的“雇佣关系”（注：不同于“劳动关系”，适用不同的法律）。而根据《工伤保险条例》，“劳动关系”的有无又恰恰是“工伤”认定的前提，那么，没有“劳动关系”，显然不能认定“工伤”了。

    然而，实践中，却还是有一些工伤认定部门和法院将这种情况认定为“工伤”。为什么呢？他们的理由是：在2010年和2012年，最高人民法院曾经分别出了两个内容相同的司法答复意见（[2010]行他字第10号和[2012]行他字第13号），答复下级人民法院称：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。——实践中，有些地方法院就以此为依据，把超过法定退休年龄的务工农民在上下班途中的交通事故也都维持“工伤”结论，并强行要求用人单位承担这一不能交社保的群体“工伤”责任。——然而，无论是合法性还是合理性，这样的认识和判决都是大可商榷的，存在的问题至少有：

    1、 事实上，无论新、旧《工伤保险条例》，都把工作时间、工作原因受到的伤害，和上下班途中的交通事故作为不同的工伤认定情形分项列出，显然这里的“工作时间、工作原因”概念都是狭义概念，而最高人民法院院的两个答复意见在文字上也都很清楚，只涉及到“工作时间、工作原因”的伤亡，并没有涉及超过法定退休年龄的农民工上下班时间交通事故的“工伤”认定。因此，把超退休年龄农民工在上下班途中的交通事故也认定为“工伤”显然有扩大化、滥用司法答复意见之嫌，反而和前述《劳动合同法实施条例》、《工伤保险条例》等正式的成文法规定相冲突。

    2、 现在各地社保的实践，用人单位如果聘请超过法定退休人员，不论其户籍是城市还是农村，是没有办法交社保的，所以在没有工伤保险的情况下，即使认定“工伤”，工伤保险基金也没有办法来支付工伤待遇。

    3、 不单是工伤保险基金无法支付工伤待遇，一个可能不引人注目的法律事实是：2011年起实施的新的《工伤保险条例》，相比旧法，对用人单位何种情况下直接承担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇，作了一个重要的修改和澄清：只有对于那些“应当参加工伤保险而未参加”的员工，在没有工伤保险情况下，才由用人单位直接承担责任。即：新法已经明确了用人单位直接承担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇要以有不交社保的“过错”为前提。而对于客观上无法缴纳社会保险的超过法定退休年龄农民工，显然单位是没有过错的，因此也不能依法承担“工伤”责任，所以即使行政部门作出“工伤”认定，这个结论也会在法律上落空，而如果不顾这一点，强制要求用人单位担责则又违法。

    4、 现有工伤保险制度，包括各种待遇支付标准的计算，都是为法定退休年龄以下的人设计的，往往以年龄来计算出对应的工伤待遇，对于那些超过法定退休年龄段人，有时甚至都无法找到对应的工伤待遇标准。而如果设计到合同的解除问题，情况就更复杂了。

    5、 以户籍来区分超过法定退休年龄人员，从一开始就有超越法律规定的“权宜”感，以“法治”的标准，不宜长期实行下去。

    6、 事实上，最高人民法院在2014年中已经出台了新的审理“工伤”行政案件司法解释，在新的解释里，也明确“劳动关系”是认定“工伤”的前提，并且，该解释还释明，以前旧的司法解释与新规定不符的，要以本次发布的新意见为准。至此，两个旧的司法答复意见恐怕也已到了应该清理的时候了。

    我们最近恰好在江苏常州碰到一起这样的典型案件，对“工伤”结论的行政争议案件仍在上诉过程中，因为可能发生对用人单位极为不公的情况，我们已经向最高人民法院发出了律师的公民询问和建议函，我们认为，在近年一系列劳动、社保法律法规修订背景下，一方面，对前述两个司法答复意见的适用应当遵循基本的法律解释方法，不背离文义、不随意扩大适用，维护民众对法律的可预期性；而另一方面，最高人民法院对旧的、不合时宜的司法意见进行清理以适应新的法规政策，避免社会产生误解也已是当务之急。