自2006年8以来，上海广告监督管理网（www.shad.gov.cn）发布违法广告公示以来，已先后公示十七批次违法广告，涉及行业（服务与产品）二十八大类，其中累计公示案例最多的前十个行业（服务与产品）依次为医疗（35例）、保健食品（18）、教育培训（18例）、药品（17例）、普通食品（13例）、房地产（11例）、收藏艺术品（10例）、投资理财（9例）、医疗器械（9例）、化妆品（7例）等。

其中，2013年工商部门（市场监管）对互联网广告实施违法广告检测，并对收藏品类广告予以专项检查公告；2014年工商部门（市场监管）发布网上购物专项违法广告检查公告；2015年工商部门（市场监管）依据新《广告法》实施处罚；2016年工商和市场监督部门对房地产、教育培训类的违法广告集中公告；2017年工商和市场监管部门对理财产品、特许经营的商业活动类的违法广告加大处罚。

根据公告披露的近五年工商部门（市场监督）作出的处罚决定概况，对违法广告依法处罚款的做法，较为普遍。但是，个案平均罚款金额存在较大差距，以2013年与2015年的罚款平均金额为例，相对值后者接近于前者的两倍。当然，简单地以罚款金额相比较似无实际异议，而且即便同类案件也存在个案不同的特点；然而，工商部门（市场监管）作出罚款的行政处罚依据是否统一、金额确定是否符合依法行政原则、比例原则，仍是值得关注的问题。

违法广告被处罚主体：

依据《广告法》（2015年9月1日实施）第五十五条之规定，三种主体均可能因发布违法广告被处罚，包括广告主、广告经营者、广告发布者，区别在于后两者的违法行为以明知或者应知为必要条件。以2014年第1号虚假违法广告公告第1个案例“大成草”虫草素含片（普通食品）为例，广告发布方北京东航传媒股份有限公司被处罚没款39.7万元。 以2017年第1号虚假违法广告公告第10个案例南浦妇科医院、徐浦中医医院、安平医院、川沙天狮门诊部等医疗服务广告为例，工商部门认定百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司未能有效履行法定义务，发布未经审查的医疗机构广告，并且相关搜索关键词所指向的是上述医疗机构不具备资质的医疗服务内容，被处罚款2.8万元。

问题：适用于互联网的著作权侵权认定规则的避风港原则，在广告发布活动中是否有效？依据《互联网广告管理暂行办法》（2016年9月1日实施）第十二条第二款规定，互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。也就是说，凡是广告内容作为一种特殊种类的互联网信息，其内容的准确性与合法性须事先审查，不可适用“通知-删除”的老办法，这倒有几分“红旗”原则例外适用的味道。

律师提示：民事侵权责任认定与行政违法认定规则适用存在差异，在具体案件代理中，所接触的市场监管承办人员与司法审判者一般认为两者的认定结果没有必然性与统一性，案件处罚结果也往往如此。

违法广告被处罚款依据：

根据近五年公告的违法广告案例中，平均处罚金额在2-3万之间（详见下表），但也不乏巨额罚单，例如广州宝洁有限公司因佳洁士双效炫白牙膏违法广告被处罚款603万元（2015年第1号虚假违法广告公告）。那么，市场监管部门的处罚依据究竟是什么？缘何查处金额如此悬殊？

（根据公告内容，整理近五年本市违法广告查处案件数与罚款金额表）

依据《广告法》第五十五条的规定，对于违法广告的处罚种类包括责令停止发布广告、罚款、吊销营业执照、撤销广告审查批准文件、限期不受理广告审查申请。其中，处罚金额可以广告费用三倍以上五倍确定，如果广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；对于两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款。

实践中，广告主一般都与广告经营者、广告发布者签订书面合同，约定广告制作、发布费用。故此，广告费用一般是可以计算的。那么，那种（些）情况属于“广告费用明显偏低”，《广告法》和司法解释并没有提供明确的规定与解释。具体案件查处中，市场监管部门一般要求提供涉案的销售金额与数额，作为对广播电台、电视台、报刊出版单位广告发布方的处罚依据（《广告法》第六十条）与广告代言人的处罚依据（《广告法》第六十二条），以及对公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者的处罚依据（《广告法》第六十四条）。

问题：市场监管部门对违法广告的广告主（商品与服务的经验者）是否可以违法所得为基数确定罚款金额？《广告法》没有相关规定。但是，《消费者权益保护法》第五十六条第（六）款、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条之规定，对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款。如此，市场监管部门对于广告主的违法广告的罚款依据与计算方式，客观上具备了择法适用的权力。

那么，何为违法所得？如何确定其金额？其结算期间是否必然与广告发布期限重合？其金额是否必然与广告发布期间所有应税所得一致？律师认为须要个案论证。然而，在已公布的行政处罚决定书中，对于违法所得的认定一般均没有具体的说明与论证。实践中，尚存在“议价”空间，尽管短期内对于违法主体而言可能有利，但长远看，恰恰不利于约束和规范行政执法机关的处罚权。

律师提示：广告主应当注意违法广告中案件调查提供的证据义务，对于处罚决定认定的违法所得以及罚款金额存疑的，应当通过听证、行政复议、行政诉讼等法律途径予以救济。

违法所得认定应当适用比例原则

比例原则被行政法学者誉为帝王原则，即不因轻罪受到重罚，与罪责刑相适应的刑罚原则表示的意思相近，区别在于，比例原则是规范行政机关合理行政的重要原则。根据通说，比例原则包含适当性原则、必要性原则、比例性原则，其中，必要性原则在判断行政机关实施行政权力是否超出其法定合理的自由裁量权限，尤为重要。

回到违法广告的处罚问题上来。根据《广告法》第五十五条的规定，责令停止发布广告、罚款、吊销营业执照、撤销广告审查批准文件、限期不受理广告审查申请等都是对违法广告的处罚种类，何种情况下适用何种处罚？同类处罚适用中存在差别的原因何在？这些就可以用必要性原则予以衡量。尽管目前立法中未明确规定比例原则，但依据《行政处罚法》第四条第二款的规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”或可成为司法评价的重要依据。

以虚假广告为例，大部分公示的处罚决定实施的均是罚款，其罚款金额有的以广告费为计算基础，有的以违法所得为计算基础，其中以违法所得计算的，有的以商品差额为认定基础，有的则以全部销售款为处罚基础，理据何在？特别是目前，所谓的职业打假人以低成本换取高收益的取财之道，依然畅行无阻，对于违法广告的罚款处罚更成为一种说不清、道不明的行政处罚方式，这不仅是经营者的困惑，更是法律人的无奈。

故此，律师认为：首先，应当扩大对于违法广告的处罚决定的公开力度，改进目前固定查询期限（30日）和将处罚决定作出机关为预设已知项的限制查询方式（市工商网查询）；其次，在充分公开的基础上，要求行政处罚决定增加适用处罚依据的说理部分，包括处罚种类的适用原因，以此作为其是否符合比例原则的衡量尺度，便于行政相对人知晓、评估处罚决定。