作者：李丹

一、 我要去争取孩子的抚养权吗？

       作为律师，我一般都会建议客户在离婚争议中去争取抚养权，原因有二：1、给自己的孩子一个安慰和交代；2、现实的角度，这也是争取更有利财产分割的诉讼策略。

       首先，孩子可能不理解父母离婚的原因，但离婚的结果却可能给孩子的心灵留下阴影，而如果孩子知道父母在离婚时，你作为父亲或母亲没有争取过抚养权，孩子会有被抛弃的感觉，会认为父亲或母亲不想要自己了。但如果你努力争取过，即使没有成功，孩子的被抛弃感可能缓解很多，以后终会明白父母的离婚是双方感情出了问题，对于自己而言，父母终究都是爱着的。所以，不要轻易放弃争取孩子抚养权。

       其次，从诉讼策略上说，虽然听起来也许很残忍，但孩子抚养权有时候是和一方可分得利益挂钩的。譬如，在双方只有唯一一套住房且双方都想取得且其他条件相当的时候，孩子由谁来抚养可能将会决定这套住房的归属，因为没有一个法官会作出将孩子赶出现在居住的地方，改变其生活状态的判决，毕竟孩子的利益是要优先保障的。另外，争取抚养权也会赢得法官的一份尊重，至少说明你是一个负责任的家长。

二、 谁将获得抚养权？

       那么，哪些因素会决定最终由谁来获得抚养权呢？

       首先要看孩子的年龄。一般来说，在上海的司法实践中，两周岁以下的孩子多数会由母亲抚养；两周岁以上、十周岁以下的情况则要衡量双方抚养条件等因素；十周岁以上的孩子，还会征求孩子本人的意见。

       具体而言，对于两周岁以下的孩子抚养权，属于相对绝对的抚养权，只要不存在法律规定的情形：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活。例外的情况中，比如，上海市浦东新区人民法院曾以有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的理由将不满两周岁的孩子抚养权判归父亲的案例，该案的母亲在生下孩子没多久就离开住所地，孩子是靠奶粉由父亲及祖父母抚养。

       对于两周岁以上，十周岁以下孩子，以下是我对可能影响法院考量的因素的一些简要分析：

1、 孩子的生活现状

      诚如审理我案子的一个法官所说，“我们无从得知谁对孩子好，所以只能看孩子目前的生活状态”。  

      考虑到隔代抚养或帮养已经是个客观的存在，最高人民法院印发《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的通知第4条曾明确规定：“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”

      值得一提的是，最近出现的一个趋势是祖父母一辈的自我意识也在醒悟，很多时候宁愿要自己的生活也不愿意伸以援手抚养孙辈。所以商业的第三方服务，如保姆，又在承担替代抚养义务。在这种情形下，经济收入会成为法官不得不衡量的一个因素。

2、 双方的经济收入

      很多女性客户会问我，她的收入和对方的收入会相差甚远，是不是会影响孩子的抚养权？

      一般说来，单纯的经济收入对比不会直接决定孩子的抚养权，因为收入高低不代表没法抚养好孩子，寒门也可以出贵子。法院要看的是是否有一份稳定的经济来源，是否可以要给孩子有一份基础的保障，而并非是要以贵族教育的标准去衡量孩子的需要。只是在极端情况下，比如双方在经济上无法独立，且需要一方父母的经济资助来完成孩子的抚养，那么，这时经济因素对抚养权归属的影响就大了。

3、 双方的国籍

       在涉外婚姻的情况，如果双方抚养的条件相当，孩子的国籍也会成为考虑的一个因素，因为孩子的国籍决定了他以后受教育的成本，地点，享受的福利，生活学习的便利等。

比方说，一个美国孩子在中国受教育和在美国受教育，成本等各方面情况都大不一样，传统的法官也会认为在美国可能更有利孩子生活成长，毕竟在美国是本国人，享受本国人的待遇。

4、 人品

       很多时候，激动的客户会说对方人品有问题，对家庭、对孩子不负责。只是，没有一个中立的第三方能对“人品”做出客观的评价和鉴定，所以在无从衡量的情形下，法院也没法纳入裁量范围，尽管可以将你的意见记录在案。

5、 教育背景

       教育背景和能否行使好抚养权没有直接因果关系，双方学历的差异可能成为婚姻破裂的原因，但双方的学历通常不能决定抚养权的归属。

6、 对造成离婚的“过错”

       根据《婚姻法》第四十六条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”

  依据该条，法律上一方对于造成离婚的“过错”仅限于以上四种情形，且需要有充分的证据证明。婚外情但不同居、分居不支付抚养费、在家偶尔动手一次且未造成任何伤害的等无法在程度上达到法定“过错”。但是一旦过错被法院认定存在，有过错方是否就失去了争取抚养权的权利呢？未必。但可以肯定的是，如果存在过错方有以上第三和第四种情形，无过错方争取抚养权就有了绝对的优势，因为至少法院要保证孩子在一个安全的环境里成长。

三、 其他问题

       最后，还值得一提的是，我国实行的是“抚养权”和“监护权”分离制度，所以即使抚养权归属确定，未取得“抚养权”一方仍有“监护权”。故在关系到孩子利益的重要事项，比如孩子名下财产的处分、孩子出国移民等问题时，仍需取得双方监护权人的同意。

       另外，现在无论是法院还是律师界，在离婚案件中越来越切实关心孩子的利益。最近，广东珠海的香洲法院对85后小夫妻欲离婚，双方都拒养三岁女儿的案例判决不许离婚。法官的观点非常明确：抚养子女是双方的法定义务，在准备离婚时父母双方必须考虑如何妥善安排子女今后的生活，力争将家庭破裂对子女的伤害降至最低。在该案中，因为双方互相推诿，很难保证三岁女儿以后的生活，故法院判决不予离婚。