2021年1月18日下午，一则郑爽在美国“代孕产子”的新闻惊爆了全网。郑爽的前男友张恒发文自爆自己正在美国照顾两个“小生命”。随后，张恒的朋友向媒体提供了两份出生证明，显示两个孩子的母亲姓名为“Shuang Zheng”，父亲姓名为“Heng Zhang”。并称，张恒与孩子滞留在美无法回国的原因是郑爽对于很多法律程序的“不配合”。

随后，两段疑似关于郑爽及其父母与张恒父母讨论如何“处理掉”孩子的录音又在网上曝光，一时间，对于郑爽“代孕弃养”的舆论谴责甚嚣尘上。而在网友们对郑爽气势汹汹的舆论讨伐之中，“代孕”这一本身就处于法律灰色地带的议题也瞬间成为了众矢之的。互联网上一场关于代孕合法性问题的全民讨论就此展开。

虽然大多数人都认为代孕违法，甚至认为郑爽应该去坐牢，但从这个话题巨大的讨论量中即可以看出问题的复杂性，如果以 “代孕违法”、“代孕biss（必死）”来盖棺定论，就真正完善的保护了“弱势女性的权益”吗？

由于代孕涉及到极为复杂的伦理和立法问题，当今世界禁止代孕仍然还是主流。郑张二人选择的美国是少数商业代孕合法化的国家之一，并且也只在加利福尼亚州，康涅狄格州，特拉华州，缅因州，内华达州等地明确允许代孕；而美国相当一部分州则无相关法律规定，甚至明确禁止代孕。

根据网上流传的两份出生证明来看，郑爽的两个孩子分别出生在美国的内华达州和科罗拉多州，前者的法律允许代孕，而后者对此虽无明文规定，但也并不禁止。

在我国现行法律中，与代孕相关的法规有以下几部：

1.原卫生部于2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术；

2.原卫生部于2003年颁布的《人类辅助生殖技术规范》的第三章第（五）款规定，人类辅助生殖技术的实施技术人员禁止实施代孕技术；

3.原卫生部于2003年颁布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第一章第（三）款第5条规定，医务人员不得实施代孕技术。

从上述规定中可以看出，我国虽然对于代孕有所禁止，但是规制的主体为“医疗机构”、“医务人员”以及“实施技术人员”。而对于代孕这一庞大产业链上的其他参与者，如代孕委托人、代孕者（孕母）、精子卵子捐献者、中介机构等，皆无直接禁止性或罚则规定。

所以，郑爽及张恒作为代孕的委托方，不管是根据美国当地法律还是中国法律，的确都未构成违法行为。

不过，我国立法者对于代孕的态度确实耐人寻味。2015年，国务院通过了《中华人民共和国人口与计划生育法修正案（草案）》，该草案明确规定“禁止任何形式的代孕”。但在2016年正式颁布的《中华人民共和国人口与计划生育法修正案》中，却将此条禁止规定删除了。

立法的本意可能是考虑到在现实中确实存在一部分有代孕需求的群体，如失独家庭、有生育障碍的家庭等。

在该《人口与计划生育修正案》出台前的2014年，无锡市中级人民法院曾经审理过这样一个案子。沈某夫妇因生育困难，到南京市鼓楼医院通过人工辅助生殖方式培育了4枚受精胚胎。但就手术前几天，夫妻两人不幸发生车祸，双双身亡。后续沈某夫妇双方的父母欲向医院要回胚胎，就此与医院就4枚胚胎的归属产生争议。

虽然鼓楼医院以“卫生部规定胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕”为由主张夫妻双方的父母无权继承这4枚受精胚胎，但法院认为，卫生部的规定是对医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，不能以此部门规章来否定当事人的正当权利；且胚胎的权属判定极为特殊，应当结合伦理、情感、特殊利益保护等因素综合考虑。

最终无锡市中级人民法院判令4枚受精胚胎由沈某夫妇的父母共同监管和处置。2017年，4位老人迎来了他们通过代孕出生的孙女。在明知这几位老人将会把受精胚胎用于代孕的情况下，法院仍然作出了上述判决。说明在这一极端特殊的情况下，法院在一定程度上承认了代孕需求的合理性。

如今，因该案判决得以出生的孩子已经快满四岁了。在这四年中，《人口与计划生育修正案》的出台并没有改变整个代孕产业链缺失法律监管的状况，现实情况尴尬而复杂。

首先，即便代孕在法律上被认定为违法，但现实中对于代孕的需求并不会因此而消失。有数据显示，中国有生育障碍的夫妇比例近年来已经攀升至10%至15%。如果女方无法生育，不难想象，在这些夫妇中，会有相当一部分有经济实力的人不得不选择代孕这条路。在庞大的需求之下，“代孕黑市”的形成自然也在情理之中。

据不完全统计，目前国内的代孕机构数量超过400家。这些机构通常为客户提供代孕“一条龙服务”。从取精取卵到胚胎移植，再到孕母怀胎生产，甚至是孩子出生后的办证事宜，中介机构都可以一手包办。代孕的费用则根据不同档次（如是否包生男孩、是否保证成功等）从40万至130万左右不等。然而正如其他所有“黑市”那样，这高昂到令人咋舌的收费背后，并无任何对于当事人利益的保护机制。

最大的一个问题在于，鉴于上文所列法规及出于伦理考量，在司法实践中，法院一般以代孕协议违背公序良俗为由认定其无效。也就是说，一旦委托人与代孕中介机构产生纠纷，例如中介机构携款潜逃的，委托人难以通过法律途径维护自身利益，因为双方所签订的任何关于代孕的协议皆不受法律保护。

再者，正因为正规医疗机构及医务人员不允许实施代孕技术，所以很多代孕手术都是在并不符合医疗规范的环境下进行的，因此代孕母亲及胎儿的健康与人身安全无法得到保障。

就在郑爽代孕的消息爆出前没多久，另一则关于代孕的新闻也引发过人们的关注。一名代孕母亲在代孕手术过程中不幸感染梅毒，因此遭到原委托人的“退单”。她坚持生下了孩子，却因生活拮据而卖掉了孩子的出生证明，如今孩子的户口问题解决无门。

除了客观需求的存在，代孕拥有如此庞大地下市场的另外一个原因还在于违法成本过低。根据《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条的规定，违法实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

所以除非造成了构成刑事犯罪的严重后果，例如人员伤亡或者是巨大的财产损失，一般而言，对于违法实施代孕的罚款都在3万元以下。与代孕巨大的利润相比，这样的处罚力度实在微不足道。所以在现实中有那么多医疗机构及医务人员愿意为此铤而走险也就不足为奇了。

代孕是否应当被合法化本来就是充满争议的立法难题。有的国家选择完全开放，例如乌克兰；有的国家则明令禁止并配以严格的罚则。法国的法律不但全面禁止代孕的做法，组织、策划代孕的协会或医生，将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款；此外，法国夫妇通过代孕的方式在国外得到的与之具有血缘关系的孩子也无法获得法国国籍，在我国，国外代孕母亲所生的孩子回国后可以很容易地取得中国国籍和户口。

我国目前相关立法最为尴尬之处就在于，对于“代孕违法”的认定上，由于法律适用对象的局限以及监管、罚则力度的缺失而使得相关的规定形同虚设。越来越多的人涉足其中，权益却无法得到任何法律上的保障。

与其去对选择代孕的人口诛笔伐，对这一尴尬现状的思考、对相关立法的推动是否才是我们面前更为迫切的议题？