本周，众多微信大号收到某知名图片库的律师函，被指涉嫌侵犯该图片库享有著作权的图片，之前一段时间还有部分自媒体已经因图片侵权直接被诉至法院。自2015年起，内容创业一直处于风口，资本涌入，收益激增，在创业者太多，国民注意力总值恒定的现状下，为了更快地吸引用户、更长地使用户驻留，是每个创业者的功课。而原创内容需要花费大量的时间精力，这种情况下不经同意使用他人的作品在行业内就变得越来越频繁，最近的事件也是侵权之因导致的维权之果。

       通常，每封律师函都是律师代表客户在说三句话：1、你惹我了；2、你小心点；3、不小心要你好看。其中“你惹我了”是最重要的，因为这是对于涉嫌侵权事实的陈述，目前自媒体们收到律师函主要是被指侵犯了著作权，特别是文字作品或照片、音视频侵权，那么如何判断自己的内容是否真的侵权，可以从下面三点入手。

一、是否构成著作权法上的权利

     首先需要明确，《著作权法》只保护著作权法意义上的“作品”，即“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”这句话有三层含义：

  1.智力成果意味着必须是有人类智力创作的作品。一位英国摄影师在印尼被一只聪明的猴子抢走了相机并自拍，这张照片大受欢迎。正当这名摄影师以为可以收获不菲的版税收入时，很多机构认为这张照片的版权有争议，拒绝支付版税。更悲催的是，美国的动物保护组织把他给告了，主张代表猴子（！！！）要求这张照片的所有收入，这个案子在今年9月刚刚结案，关于这一点再次得到确认：只有人类可以享有版权，猴子不行，哪怕它会自拍。当然这个案子如果发生在中国，还是会有一点区别的：法院根本不会受理。

  2.具有独创性。我国司法实践中对于独创性的要求是很低的，可以认为只要有人的选择，就可以认为有独创性。现实中可能会有另一种情况，完全由机器自动拍摄，例如机场、地铁安检时，虽然有工作人员坐在安检屏幕后，但无论谁坐在那里，安检仪器扫描出来的图案都是一样的，没有体现任何人的智力成果，除了类似这样的情况，目前都认为具有创造性。

  3.著作权不保护思想。“著作权只保护表达，不保护思想”。这句话对于清晰的“思想“或者”表达“并不会有争议。例如：”遭人陷害后成功复仇“不受《著作权法》保护，但《基督山伯爵》这部作品肯定是受保护的。现实中困难的介于”思想“和”表达“之间的作品。远的如庄羽诉郭敬明案，近的如琼瑶诉于正案，都认可了”主要线索、情节、主要人物特征“应该受保护。特别是在琼瑶诉于正案的判决书中，法院通过举例的方法来明确”思想“和”表达“的界限，值得称赞和学习： ”对某一情节，进行不断的抽象概括寻找思想和表达的分界线的方法无疑是正确的，如果该情节概括到了“偷龙转凤”这一标题时，显然已经属于思想；如果该情节概括到了“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，这仍然是文学作品中属于思想的部分；但对于原审判决所认定的包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节，则可以成为著作权法保护的表达，且不属于唯一或有限表达以及公知领域的素材“。

      之所以引用这一段，是因为被众多自媒体人深恶痛绝的“洗稿”行为愈演愈烈，如何打击可以从中得到借鉴。“洗稿”同样是希望通过游走在”思想“和”表达“之间的灰色地带来获得“原创”地位，当然普通原创自媒体人很难在司法资源上获得本案相同的待遇，但是通过个案的判定逻辑，与平台一起建立一个更清晰的、具有实操性的判定指南是一个可争取的方向。

二、以复制权为核心

     《著作权法》第十条规定了包括发表权、署名权等十六种著作权，对于自媒体来说，不论是文字作品还是照片，最容易中招的肯定就是复制权和改编权了。

       原样Copy属于侵权，这个大家肯定容易理解，实践中也有将文字做部分处理，将图片PS形成新的图片，但是只要新作品保留了原作品的基本表达，就会侵犯到原作的改编权。2013年，林志颖将一位粉丝PS的照片（图1）发布在微博上，以庆祝自己微博粉丝超过2100万。2016年，该照片原作《中华男儿》（图2）的作者朱庆福发现后，即以侵犯著作权起诉林志颖。法院近日公布判决，认定林志颖侵犯了朱庆福包括改编权在内的4项著作权。

（图1）

（图2）

      当然，这也不是说对于在先作品就完全不能改，著作权法上有一个重要的概念叫“转换性使用”，指的是对原作品增加了新的内容、理念、思想后使原作品有了新的价值和功能。有一种文艺创作形式叫“讽刺性模仿”，就是为了讽刺而对原作品进行修改，修改后的作品明显与原作不同。2005年，陈凯歌拍摄的《无极》上映，引发了诸多恶评。这时候，“蹭热点鼻祖”胡戈同学选取了《无极》的片段，和其他视频内容拼接，再配上重新的对白，制作了短视频《一个馒头引发的血案》，新的视频迅速在网上蹿红，但因为该视频明显是对《无极》的一种讽刺，导致陈凯歌爆出了“人不能无耻到这个程度”这一金句，这一纠纷后来并未诉诸司法程序。这个案例如果放在今天，应该就是典型的“转换型使用”。当然，“讽刺性模仿”给原作者一般都会带来负面影响，容易引起其他纠纷，所以用的好了对方只能吃哑巴亏，用的不好也会引火烧身，这是七伤拳，请慎用。

三、作为挡箭牌的合理使用

     对于不经权利人同意且不支付报酬就使用他人作品的行为，《著作权法》还是给了出路的。《著作权法》22条就规定12种情况，但是从第3到第12种都是为了公共利益的情况。只有前两种对于自媒体人是有意义的：

     1.为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品：需要注意的是，这一条的学习、研究是有严格限制的，不能有商业利用，也不能向公众扩散。

     2.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品：

     介绍、评论作品，不论是文学作品还是影视作品，对其进行引用很多时候是必不可少的，这个时候的复制行为是可以得到豁免的。

      还有一种情况，并不是为了评价该作品，而是为了说明一个问题而引用别人的作品。例如，虽然在这篇文章中，我也使用了朱庆福先生的作品，但因为我是为了说明改编权这一法律问题，而且指明了作者和作品名称，也不会构成侵权行为。

       可以看出，不论是保护某些权利还是限制某些权利，《著作权法》的设置都是在平衡权利人和社会公众的利益，希望最终能从总体上促进文学和艺术的发展。具体到个案时，大家不妨从1）我/对方有没有权利，权利有没有瑕疵  2）我/对方行使权利时会不会受到限制 这两点进行一下分析，应该可以给自己一个基本的思路和判断。