广受关注的腾讯起诉360“扣扣保镖”（即“3Q大战”）不正当竞争一案，最高人民法院于2014年2月28日下达了二审判决，判决结果为维持原判，即认定360构成不正当竞争。现最高院虽维持原判，但在判决书中，最高院对于互联网环境下的“不正当竞争”问题，有着诸多深刻的分析，现我们结合该判决书，试着与读者分享如下：

案情摘要：

  2010年10月29日，腾讯公司发现360公司通过其运营的www.360.cn网站向用户提供“360扣扣保镖”软件（以下简称“扣扣保镖”）下载，360公司声称该软件可以防止腾讯公司通过QQ软件扫描用户电脑中的其他文件，同时，该软件还屏蔽了QQ软件的广告、迷你首页弹窗及推送的新闻等，并通过各种途径进行推广宣传。

  腾讯认为，该软件直接针对腾讯QQ软件，自称具有“给QQ体检”、“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“杀QQ木马”、“保QQ安全”和“隐私保护”等功能模块，实质上是打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能，同时通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除腾讯QQ软件中的增值业务插件、屏蔽腾讯的客户广告，同时将其产品和服务嵌入腾讯的QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品，构成不正当竞争。

  360则认为：扣扣保镖没有破坏QQ软件系统的完整性，扣扣保镖采用符合公认商业道德的方式，促使腾讯对其掠夺性的商业模式做出改变，有利于消费者和市场竞争。扣扣保镖的打分只是对于QQ软件运行状况的反映与评价，不涉及对QQ软件整体的评价。扣扣保镖的打分功能只是基于技术中立的原则，对运行状况客观评分，并未有贬低QQ软件的意图，更不存在对腾讯的任何贬损。

  最后，一审法院——广东省高级人民法院支持了腾讯的诉求，判决360构成不正当竞争。后360提出上诉，最高院经审理后认为：

  一、360专门针对QQ软件开发、经营的“扣扣保镖”破坏了QQ软件及其服务的安全性、完整性。

  二、关于360屏蔽广告的行为，使腾讯丧失增值业务的交易机会和广告收入并构成不正当竞争的问题。

  三、360构成了对腾讯的商业诋毁。

  四、腾讯的损失远高于法定赔偿最高额，一审判决金额并无不当。

  综上，最高院维持了一审判决。

律师评析：

  由于对于互联网行业的竞争没有明确的法律规定，一般法院处理类似案件，均采用《反不正当竞争法》中的“原则性”规定并结合具体情形予以综合判断。本案的二审法院最高人民法院的判决书中，对一些互联网的不正当竞争问题有了详细的阐述与认定，价值远超案件本身，如下：

  一、用户使用免费软件，没有“看广告的义务”，但“广告模式”却是合法、常见的经营模式。

  目前，国内大多数互联网巨头推出的软件，其基本功能都处于“免费”状态，而是通过大量用户的累积，通过广告投放、增值服务等模式进行盈利。虽然这些广告或许客观上对用户造成了一定的困扰，但本案中，法院首先认可了这种“商业模式”的合法性，最高院认为：“这种商业模式并不违反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。”又因为法院同时认为“扣扣保镖”深度干涉QQ软件，破坏了QQ软件的完整性、安全性，显然属于“不正当干扰方式损害他人正当权益”，故构成“不正当竞争”。

  但最高院纠正了一审法院（广东高院）的一个观点，即认为“消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的‘对价’关系。”这是否预示着，如果今后有经营者能够用“正当方式”使得消费者无需观看免费软件的“广告”，就不构成“不正当竞争”。当然，对于何为“正当方式”，判决书中并无过多阐述，笔者作为非技术专业人事，也无法有具体的概念。但我们似乎可以从该观点得出，如果消费者能通过种种手段，自行屏蔽免费软件的广告，法律并不禁止（是否违反用户协议在所不论）。

  二、同业者评价竞争对手产品具有较高的“注意义务”，不能片面评价。

  除前述外，360还被法院认定为构成了对QQ的“商业诋毁”，因为其在“扣扣保镖”中，使用了大量“误导性言论”，如其宣称“在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（腾讯称之为安全扫描），为避免您的隐私泄露，您可以禁止QQ扫描您的文件”。如果仅从字面上看，似乎没有绝对的“把柄”来认定“扣扣保镖”在伪造事实。但最高院在判决书，已经向我们阐释，类似的片面性、误导性的言论，在没有事实依据的情况下，仍然构成“商业诋毁”。

  同时，最高院认为：“经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评，但评论或者批评必须有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉”，且进一步指出，“经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，尤其要善尽谨慎注意义务。”从而我们可以得知，法院在认定是否构成“商业诋毁”时的标准，对于评价者的要求要高于普通民事主体之间的“名誉、商誉侵权”，对于相互之间有竞争关系的同业者而言，除非有坚固的事实依据，否则不能凭借“推论”来批评他人。

  三、不正当利用他人产品为自己创造商业机会，属于不正当竞争行为。

本案中，“扣扣保镖”在对QQ诸多“干涉”的同时，还有诸多推广自己产品的行为，如引导用户安装“360浏览器”、“360安全卫士”等。对于这一种行为，最高院有着颇为文学性的认定，即“正当的市场竞争是竞争者通过必要的付出而进行的诚实竞争。不付出劳动或者不正当地利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会，从而获取竞争优势的行为，属于食人而肥的不正当竞争行为。”

  但反过来理解，最高院的认定也表明，“正当的利用”并不属于“不正当竞争”行为，如以“资源导航类”的软件与网站为例，其如果并无屏蔽广告行为，同时能够引导用户访问被收集的网站，做到“双赢”的效果，即不构成“不正当竞争”。

  四、法定赔偿额不再是侵权者的“救命稻草”

  在知识产权类案件中，侵权者之所以经常有恃无恐，是因为在司法实践中，法院对于侵权者的赔偿额一直处于较低水准。在这类诉讼中，一般的赔偿标准为：被侵权者的损失、侵权者的获利以及前述无法确定情况下的法定赔偿。而实践中，由于举证难度很大，一般案件都以法定赔偿了事。而又根据法律规定，法定赔偿的最高赔偿额又仅有50万或100万元。

  本案中，腾讯举出大量证据证明额自己损失，但由于“因果关系”上的难以证明，法院实际并未完全采信。但最高院却通过这些证据认为，“上诉人发布扣扣保镖的行为给被上诉人造成的损失已经明显超过了法定赔偿的最高限额”，于是判决了高于法定标准的赔偿额（500万）。虽然这一数字对两家公司来说，都算不上什么大数目，但最高院的这一判决思路，无疑给了其他知识产权案件中的权利人以及审判法院一些启示，即如果无法举证说明具体损失，可着眼于证明损失额度远远大于法定赔偿标准，以期盼获得较高的赔偿额度。这对于更好的保护知识产权权利人的合法权益，有不小的好处。

  最后，虽然互联网是个竞争激烈的行业，且这种激烈也给消费者带来了好处，但笔者仍希望引用二审判决中的一句话，与大家共勉，即“竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。”（本文最初于2014年3月7日发表在http://www.legalservice.cn/评腾讯诉奇虎扣扣保镖不正当竞争案终审判/，发表在本期Newsletter上时有删节和改动。）