根据相关法律、司法解释及地方高院解释、地方性法规，并在检索、分析近期上海和北京等地数十起竞业限制案件裁判文书基础上，本文主要探讨竞业限制条款在实践中的适用问题。

有关竞业限制的基本规定

《中华人民共和国劳动合同法》（“劳动合同法”）项下的竞业限制是指负有保密义务的劳动者（包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员），根据其与用人单位的约定，在任职期间以及解除或终止劳动合同后不超过2年的期限内，在约定的地域、范围内不到与该用人单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，不自营或与他人经营与用人单位相同或同类产品，或从事同类业务。可见，竞业限制分为在职期间竞业限制和解除/终止合同后竞业限制(“合同后竞业限制”)。

继劳动合同法施行后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（“司法解释四”）就竞业限制的法律适用作出了进一步阐释，包括用人单位和员工未约定竞业限制补偿时补偿金的支付标准（解除或终止前劳动者平均工资的30%按月支付）、赋予劳动者在用人单位因自身原因3个月未支付竞业限制补偿时的请求解除权、赋予用人单位竞业限制期限内的解除权（劳动者可请求额外支付3个月补偿)等。

竞业限制主体条件

劳动合同法允许用人单位和劳动者约定竞业限制义务旨在保护用人单位的知识产权和商业秘密，但竞业限制义务的主体、范围和期限不可能是无限的，法律也需要平衡员工就业相关权益。

劳动合同法将竞业限制主体范围确定为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员按照《中华人民共和国公司法》的规定，指的是公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司可以在其内部规章制度中定义高级技术人员和其他负有保密义务的人员范围。

实践中，出现竞业限制争议后，一些劳动者被用人单位追究违约责任时主张其不属于应受到竞业限制的人员。检索到的部分案例中，部分劳动者提出其并非高管、其工作职责范围不接触商业秘密，因而不属于竞业限制适用的人员范围，但法院未予以认可。但我们注意到，上海市黄浦区人民法院审理的某竞业限制案件判决书中，法院观点为：不掌握用人单位商业秘密的劳动者，与其签订竞业限制协议无效；原审法院认为涉案劳动者通过从事的业务掌握和知晓了单位的商业秘密，符合竞业限制主体资格（参见(2014)黄浦民一(民)初字第5596号案例）。

因此，与在实际工作中会接触到商业秘密或知识产权相关保密事项的员工订立竞业限制协议，应属合理。用人单位需要在拟定保密及竞业限制条款时，审慎合理定义商业秘密，审慎评估有可能接触到商业秘密的员工范围辅之以执行恰当的保密措施，合理确定负有保密义务的劳动者范围，与属于负有保密义务范围且有必要在解除或终止劳动合同后进行竞业限制的劳动者就合同后竞业限制作出明确约定。

竞业限制的地域范围

劳动合同法规定用人单位和劳动者可以就竞业限制的地域进行约定，但该约定不得违反法律、法规的规定。

在2014年无锡的一个竞业限制案例（参见(2014)锡民终字第1616号案例）中，位于无锡的用人单位主张竞业限制违约金，劳动者抗辩称竞业限制地域约定不明确（双方协议约定：竞争公司所在区域不以大陆及台湾为限，禁止自办企业不受地域限制，以是否在用人单位业务覆盖范围内为准），法院认定竞业限制条款约定的地域合理，但未阐述具体理由。

但，毕竟竞业限制义务限制了劳动者的就业权利，作为对劳动者的利益平衡考量，用人单位在确定竞业限制地域范围时，需考虑其自身业务特性、业务的经营区域范围，实际存在竞争的区域范围，从而合理确定竞业限制地域范围。对于跨国公司而言，确定竞业限制地域范围时可根据实际情况确定境内和境外某些区域为竞业限制地域。

竞业限制补偿能否包含在工资中

《最高人民法院就劳动争议司法解释四答记者问》中对该问题作了释疑，竞业限制补偿不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。

在2015年北京市第三中级人民法院审理的一个上诉案件中（参见（2015）三中民终字第06630号）案例），用人单位与劳动者在合同中约定，用人单位按月向劳动者支付“保密费”，用于员工离职后履行保密义务和不与公司竞争的补偿费。法院指出，竞业限制补偿系对员工离职后遵守竞业限制义务作出的补偿，因此将经济补偿提前至在职期间随同工资一起发放，且可根据公司内部规章制度予以扣发，因此认定该“保密费”不符合竞业限制经济补偿的基本特征。在北京市第三中级人民法院的另一个案例中（参见（2018）京03民终第329号判决书），法院认为，竞业限制条款约定竞业限制补偿随工资发放不符合竞业限制补偿的法定形式，且劳动者不予认可，所以仍需支付竞业限制补偿。

鉴于以上，不建议用人单位将竞业限制补偿随平时工资一起发放，不建议将竞业限制补偿与薪酬相混同，而是在解除或终止劳动合同后按月发放补偿为宜。

未约定补偿金不影响竞业限制协议的效力

根据司法解释四，竞业限制协议或条款未约定用人单位支付竞业限制补偿的金额或计算方法的，竞业限制协议仍然有效。

约定过低竞业限制补偿金额、过高违约金，竞业限制协议效力不受影响

北京近期的几个案例中，劳动者主张竞业限制协议约定的补偿金额低于当时最低月工资标准，而约定的违约金金额畸高，竞业限制条款为格式条款，属于免除用人单位责任，因而竞业限制协议无效；或者因竞业限制补偿金额和违约金金额相差巨大，从而显失公平，竞业限制协议可撤销、可变更。

这些案例中,法院认定竞业限制协议的效力不因竞业限制补偿金过低或与违约金相差悬殊过大而受影响。

未约定补偿金时如何确定补偿金金额

司法解释四针对用人单位和劳动者未约定竞业限制补偿情形下确定了劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付，且不得低于劳动合同履行地最低工资标准。

我国部分行政管辖区在最高院上述标准外，另行设定了未约定金额或计算方法时应适用的地方性标准，有的地区不论双方是否有约定标准，为补偿金额设定了不得逾越的最低标准。以下有限列举了一些区域性标准，建议用人单位确定补偿金额或计算方法时查询、核实当地执行标准）。

竞业限制补偿金额是否可调高

司法解释四仅规定了未约定竞业限制补偿金额时的支付标准，上海亦同，北京亦同（但设置了下限）；某些地方行政管辖区对竞业限制补偿设有硬性下限规定，如天津、深圳、江苏、浙江，对于这些区域而言，用人单位应当与劳动者约定不低于当地最低标准的竞业限制补偿，如果约定金额低于当地最低标准的，劳动者可请求用人单位调高、补偿至区域性最低标准。

即便在并未明确规定下限金额的上海，一些法院的案例显示，因竞业限制条款约定的补偿低于最低工资标准，法院认为用人单位应按同期最低工资支付竞业限制补偿（参见(2016)沪01民终13624号）案例和(2014)沪二中民三(民)终字第498号案例）。

北京的部分案例中似可看出，如果约定的竞业限制补偿金额过低，法院认为不影响竞业限制协议效力，但劳动者可依法另行主张调高补偿金额（参见北京市第二中级人民法院(2015)二中民终字第01804号案例和北京市第二中级人民法院(2015)二中民终字第01824号案例）。

竞业限制协议的解除

司法解释四第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。从该规定的文义可看出，与此情形，劳动者具有请求解除竞业限制协议的权利，竞业限制协议并非自动解除。但各地司法实践甚至相同法院作出的判决有差异。

有约定解除条件，从其约定。北京市第三中级人民法院审理的某用人单位追究劳动者违约责任二审案件中（参见（2017）京03民终9966号案例），法院认定：用人单位和劳动者达成的连续两个月未支付补偿即解除员工的竞业限制义务之约定有效，因用人单位自认从未向劳动者支付补偿，法院认定劳动者的竞业限制义务终止，并在考虑其他违约因素的前提下调低了劳动者应付的违约金。

有约定解除条件，却未必得以执行。同样由北京市第三中级人民法院审理的一个劳动者诉请用人单位支付竞业限制补偿的近期案例中（参见（2018）京03民终第329号）案例），竞业限制条款约定用人单位未能按约定支付补偿的，即视为免除劳动者的竞业限制义务，且用人单位发出了解除竞业限制通知和短信，劳动者确认收到短信但主张其仍在履行竞业限制义务，法院认为用人单位仍需支付3个月补偿从而解除劳动者的竞业限制义务（该案中，不甚清楚用人单位于哪个时间节点向劳动者发送解除竞业限制通知，但可推断系在解除劳动合同后的竞业限制期限内发出）。该案中，法院并未认可约定解除条件的效力，直接依照司法解释四规定用人单位解除竞业限制需支付3个月经济补偿执行。

以上两个案例一对比，似乎可得出结论，劳动者主张不付补偿即解除竞业限制义务约定有效能得到法院支持，从而减轻其违约责任；而用人单位提出同样的主张，绕开司法解释四规定的支付3个月补偿解除竞业限制的规定，很有可能无法获得法院认可。

实际上，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中提及，用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

浙江省则明确规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持（参见《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》）。

以上，不建议用人单位倚赖其与劳动者竞业限制协议中约定用人单位不付补偿即视为免除劳动者的竞业限制义务，用人单位在劳动者离职前需审慎评估是否需要劳动者履行合同后竞业限制义务，如果不需要，应确保于解除日前向劳动者送达解除竞业限制通知并妥善保管送达证明。否则，劳动者主张其履行了竞业限制义务，而用人单位无法证明其未履行竞业限制义务的，用人单位仍需要向劳动者支付合同后竞业限制的补偿。而需要劳动者履行合同后竞业限制义务的用人单位，应确保及时足额向劳动者支付补偿。

如何认定劳动者违反竞业限制义务

如竞业限制协议中明确约定了竞争单位清单，如用人单位证实劳动者前往约定清单内的竞争单位工作、任职等，则相对容易使法院确信劳动者违反了竞业限制义务。然而，实践中，竞业限制协议中穷尽所有竞争单位并不可行。

在所搜索到的北京、上海的案例中，大部分法院基本遵循两步走的核实过程：（1）劳动者任职期间或离职后是否存在创立其他企业或前往其他企业就职的事实；（2）该其他企业是否经营与用人单位相同或同类业务。大部分案例中，法院将该其他企业的登记经营范围与用人单位的登记经营范围进行对比，如二者存在部分重合或交叉的，则认定构成竞争单位。

值得注意的是，北京第一中级人民法院在一个案件中（参见（2015）一中民终字第4942号案例）表达了不同的观点，认为以经营范围重合作为认定是否构成竞争单位有失偏颇，企业的登记经营范围与实际经营范围往往不一致，不宜对竞业限制内容作扩大解释，用人单位应举证证明存在竞争关系，如参加同一个招标项目，否则应承担举证不能的不利后果。

以上可看出，经营范围是否重合或交叉一般会作为裁判机构初步判定是否构成竞争关系的标准。新单位实际从事的业务领域也许可能构成一个评价因素。如果负有竞业限制义务的劳动者对其离职后前往的新单位是否构成竞争单位存疑，可以请新单位作一个初步的判断，如果认为不属于竞争单位，且如果可行，请原先的用人单位对此作出明确确认，以免后续发生违约争议或赔付前用人单位违约金。

在职期间违反竞业限制义务的后果

竞业限制期间包括在职期间和合同后竞业限制。在职期间违反竞业限制义务的，我们搜索到的案例中，法院基本支持了用人单位在酌情调低约定过高的违约金基础上，支持了用人单位要求劳动者支付违约金的诉请。

劳动者未履行义务，用人单位可请求返还已支付竞业限制补偿

作为用人单位支付竞业限制补偿金的对价，劳动者有义务遵守竞业限制义务。与此相对应，虽双方有约定竞业限制义务和补偿支付，但劳动者实际上并未履行该义务的，用人单位无需就对应的竞业限制期间支付补偿，已经支付的补偿可请求劳动者予以返还。

北京市第三中级人民法院的一个案例中（参见（2015）三中民终字第04017号案例），劳动者与用人单位约定了竞业限制义务，劳动者离职后进入某大学攻读全日制定向培养硕士学位，一审法院判定就其攻读学位期间，用人单位无需支付竞业限制补偿金，理由是：按照定向就业的相关规定，攻读学位期间该劳动者不能与任何单位签订劳动合同，因此其在离职后所受的就业损失是由于其自愿选择攻读硕士研究生学位造成，而非因双方签订的竞业限制协议所致。（后续审判中，二审法院即北京市第三中级人民法院系因认定该劳动者在攻读硕士学位期间在有关单位工作系构成违反竞业限制义务，因而用人单位无需支付补偿）。

作者搜集的北京及上海的其他诸多案例中，用人单位就违约期间返还竞业限制补偿的请求，经法院认定构成违约的，均判令劳动者予以返还。

对于已经支付的竞业限制补偿是否应全部返还，浙江省的规定具有参考借鉴意义。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》规定，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位可要求返还已支付的补偿，如果已一次性支付补偿的，则按违约期间折算应予以退回的补偿。

约定违约金过低或过高，可请求调整

《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知 》（法办[2011]442号)提及，用人单位和劳动者在竞业限制条款中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，劳动者或用人单位请求调整违约金数额的，可予支持。

作者所搜集的北京、上海的诸多用人单位诉请劳动者支付高额违约金案例中，法院援引了合同法解释的规定，酌情调低了约定过高的违约金。

下述归纳整理了所搜集案例中法院酌情调整过高违约金的一些考量因素：

a. 劳动者在用人单位的工作年限

b. 劳动合同履行情况

c. 工资标准

d. 劳动者职务

e. 劳动者主观过错程度

f. 劳动者违约给用人单位造成的实际损失

g. 约定的违约责任是否与劳动者薪酬相适应

h. 补偿占工资收入比例

i. 补偿总额占违约金的比例

j. 劳动者在外另行设立竞争单位的时间、经营范围

k. 竞业限制违约造成的影响

l. 公平原则

m. 诚信原则

n. 预期利益

劳动者违反竞业限制义务，竞争公司是否承担责任

竞业限制义务乃约定义务，并非法定义务，因而按照竞业限制协议为基础主张违约劳动者支付违约金通常能获赔违约金，但与此同时请求竞争单位与劳动者承担连带责任的，从已搜索的案例看，法院均驳回了用人单位的诉请。从合同相对性来看，竞争单位并非竞业限制协议的一方，如果按合同之诉主张连带责任，缺乏法律依据，难以胜诉。

那竞争单位是否完全没有法律风险呢？不尽然也。如果竞争单位存在故意或重大过失，明知劳动者利用了其在前用人单位的保密信息，仍同意或以默示使用该保密信息用于竞争单位业务经营的，原用人单位可通过侵权诉讼（商业秘密侵权、不正当竞争等诉由等）请求竞争单位停止侵权，赔偿损失。

因此，用人单位在聘用一些高管、高级技术人员及其他可能负有保密义务的员工前，有必要要求这些人员说明其是否存在与其他单位的协议，限制其在该用人单位处就业，并要求其提供书面承诺。