法定节假日加班工资到底是200%还是300%的迷思

进入11月,HR们在核算10月份工资时又会碰到一个经典问题:10月法定节假日的员工加班,在发正常工资以外,到底应该多计发200%的加班工资呢,还是300%呢?
作者:胡玮
2019-01-16 23:37:00

       进入11月,HR们在核算10月份工资时又会碰到一个经典问题:10月法定节假日的员工加班,在发正常工资以外,到底应该多计发200%的加班工资呢,还是300%呢?

       能够有这个问题意识的HR,应该是一个好HR。这个问题其实有争议,并非你想的那么理所当然。“结论”(如果也可以算“结论”)我放在文章比较后面,因为我希望你看完整篇文章,事实上,这是一个挺“有趣”,很中国的争议。

      法定节假日加班报酬的规定在立法上出现是在1995年1月1日施行的《劳动法》第44条:“法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬” 。同日施行的《工资支付暂行条例》(一“暂行”就“暂行”了20多年)第13条也规定:“用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资”。而同年年中配套的当时的劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》在立法语言上使用的是:“安排在法定休假节日工作的,应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资”——重点在“另外支付”四个字上,也就是说,在当时,只要法定节假日加班,已经明确是在平时正常工资基础上,按300%标准另计加班工资。

       然而事随境迁,到2008年1月,当时的劳动和社会保障部出台了《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号),提出了“月计薪天数”的新概念,将法定节假日包括在内,明确了“法定节假日用人单位应当依法支付工资”(而作为对比,双休日是不算在“月计薪天数”里的,无需计薪)——然后问题就来了,这个新义务派给用人单位以后,此时我们再回过头去配合着看《劳动法》第44条和《工资支付暂行条例》第13条,就很容易会产生疑问:如果一个人在法定节假日上班,法律规定要支付不低于300%的工资,新的规定又要求法定节假日本来也要支付工资,那么对于当天加班的人,是否意味着需要额外支付的部分不低于200%就够了?因为这个200%加上新规定要求的必须支付的当天100%工资,已经就是《劳动法》要求的至少300%标准。

       ——事实上,有了2008年这个“法定节假日用人单位应当依法支付工资”的新规定以后,此前提到的那个劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》里要求的“另外支付300%”就显得不合时宜了,因为如果要这么要求的话,300%+新规定的无论上班与否都要支付的100%=400%,就超过《劳动法》的要求了,而《劳动法》是全国人大通过的法律,旧的劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》只是部门规章,效力低于法律,法理上不能对用人单位施加超过《劳动法》规定的额外义务。又根据新法优于旧法的原则,新的“法定节假日用人单位应当依法支付工资”的规定就该替代旧的“另外支付300%”——所以结论似乎应该是,在2008年1月的新规定以后,法定节假日加班只需要在平时工资之外再多支付200%的加班工资即可。

        可以再举一个类似的例子:我们知道,对于员工上一个日历年度没有休完的法定年休假,2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》规定:“对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”,而实际用人单位在支付未休年假补偿时,只需要在正常薪资以外,额外加付200%,即算两倍就可以,这是因为后来的《企业职工带薪年休假实施办法》第10条对此已经做出明确:《条例》规定的300%报酬里“其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。——一国的立法应当系统内自洽,如果按这个例子里透出的逻辑,回到加班费问题,在法定的法定节假日工作300%报酬外,也可以扣除法定已经要求支付的100%,从而按200%支付额外的加班工资就应该是题中应有之义了。

       上述观点其实被司法实践接受过,比如在上海,笔者检索到2009年年初,上海市第一中级人民法院裁判过一个关于法定节假日加班到底按200%还是300%计发的上诉案例(原审是浦东法院),两审都以前述理由很明确地说理认为只需要按额外200%计发。但像这样的争议被特别提出来的几率比较小,近年的司法实践见的更多的反而是没有争议情况下直接按法定节假日加班工资额外300%来算,以后我暂时没有找到法院判例里对此问题再有像2009年那个案例一样的明确的、针对性的辩理。

       这里可以再提一下上海的情况。到了2016年,上海市人力资源和社会保障局修订了新的《上海市企业工资支付办法》,自2016年8月1日起施行。这次修订隐含了一个容易被忽略的小细节,即,明确了在上海,加班工资要按额外300%的标准计发,体现在该《办法》第13条:“企业根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应以本办法第九条确定的计算基数,按以下标准支付加班工资……安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付”。——因为这里使用的是“支付加班工资概念”,所以等于是已经排除了正常发放的工资,即,上海目前的政策要求是法定节假日加班工资要按300%另计(注:这也是目前上海市劳动保障官方热线12333对外答复的观点)。

        最后要说的是,《劳动法》第44条还有一个词需要注意:“不低于”——也就是说《劳动法》其实只规定了加班工资的法定底线(但个人观点,我不认为地方性规定有权提高这个法定下限),如果用人单位的员工手册和新的《上海市企业工资支付办法》一样,在措辞上明确了法定节假日的“加班工资”要按300%标准支付,那么这样的公司内部制度作为对员工福利的承诺,是应当被严格遵守的。

       结论:“结论”其实是没有“结论”。我个人的观点,如前论述,更认同在法理上,应当考虑2008年新规定的“法定节假日用人单位应当依法支付工资”,结合《劳动法》第44条,从300%里扣除100%,只需按200%另计法定节假日加班工资即可。但目前在上海的实践中,政策要求也是明确的,不幸,和我的观点相反。然而,上海的《上海市企业工资支付办法》(基本上各省都会有一个自己的关于工资支付的规定)其实也是一个效力等级并不高的文件,我认为严格来说并无权提高用人单位支付加班工资义务的法定下限。但在目前法律实践中,这类文件在当地有更高的实用性和约束力,往往是实际被执行的文件。也因此,我的建议是,对于这个问题,HR人事操作中最关键的一条还是要务须确定清楚当地现行的政策,中国劳动法的地区性差异仍务必时时牢记心间。