現在の建設市場において、建設下請業者が請負業者（ゼネコン）と契約を締結する際に、建設下請契約の中に「PayWhenPaid」条項の存在を発見することが多く、いわゆる「裏金」条項のことです。 いわゆる "back-to-back "条項とは、請負業者（施工単位）と下請業者が決済・支払いを完了したことを前提に、（プロジェクトが全体として完成・検収されていても）請負業者の支払いの進捗と下請業者の支払いの進捗が一致していなければならない、という条項です。 このため、現実の取引では、デベロッパー系請負業者が請負業者への支払いを遅らせることで、下請け業者の「債権回収が困難」という問題が発生している。 請負業者の多くは中央企業や国有企業であるのに対し、下請け業者の多くは民間企業であるため、下請け業者はデベロッパーの長い支払いサイクルに耐える財務力を持たず、これらの企業は出稼ぎ労働者の賃金請求に直面することが多いのである。 我々は、いくつかの民事判決から、「バック・トゥ・バック」条項が、ゼネコンの支払義務を完全に遮断し、支払遅延のリスクをすべて下請け業者に転嫁することができるかどうかを確認することができる。

一. 「back-to-back」条項自体の法的効力

        バック・トゥ・バック」条項は、契約者が有利な契約上の地位を利用して、自己の責任を軽減し、相手方の義務を増大させるために行う契約上の規定であり、不当であり、無効と考えるべきとの意見もあるが、司法実務では、一般に「バック・トゥ・バック」条項の有効性を認めている。 しかし、「back-to-back」条項の有効性は、司法実務では一般的に認められている。

        バック・トゥ・バック」条項は、自治の原則に則った対等な市民主体の合意であり、「バック・トゥ・バック」条項の締結を禁止する規定は法律上存在しないため、このような条項は私法上の自治の範囲に属し、その有効性は認められるべきであると考えられるからである。 建設契約紛争の裁判に関するいくつかの困難な問題に関する北京高級裁判所の回答」（景高法［2012］245号）第22条は、下請契約において、元請業者が発行者と和解し、発行者が工事代金を支払った後に下請業者に支払うことを合意した場合、その合意が有効であると明確に規定している。 下請事業者が、下請事業者に起因する和解の遅延や債権行使の過失により、元請事業者に工事代金を請求した場合、下請事業者を支援する。 元請けが請負人との間で和解したこと、請負人が工事代金を支払ったことについては、元請けに立証責任がある。

        また、建設契約履行の実務から、下請プロジェクトはプロジェクト全体の一部であり、その工事量の確認や決済額の決定は、プロジェクト全体の監査・決済にある程度依存していることから、そのプロジェクトの支払進捗は、プロジェクト全体の支払進捗と一定の合理性を持って連動しているものと考えられる。

二. 請負業者が訴訟・仲裁による請求権を主張しなかった場合、工事代金の支払いを主張する上で過失があったとみなされること

        民法159条の規定：条件付民事法律行為、当事者が自己の利益のために条件の達成を不当に妨げることは、条件が達成されたとして。 司法実務上、請負業者が工事代金を請求する際の過失が、どの程度まで「条件の達成を不当に妨げた」と言えるかについては、議論の余地がある。

        上海鉄道交通裁判所は、鉄道裁判に関わる6つの典型的な事例を発表した。その4：あるエネルギー企業の鉄道支店と中国鉄道局集団有限公司の建設プロジェクトの下請け紛争事件で、裁判所は裁判の結果、次のように議論した：中国鉄道局が提供した証拠から、問題のプロジェクトは完成して使用目的で引き渡している；最終決済を起点に計算して、プロジェクトの保証期間を超えている場合は起訴に至る；ということである。 中国鉄道局は、プロジェクト請負業者とプロジェクト決済を実施した。 同局は、プロジェクト請負業者がまだ代金を支払っていないことを証明する証拠を提出せず、また、請負業者に積極的に請求権を主張したことを証明しなかったので、支払いの条件は満たされたものとみなされるべきである。 よって、中国鉄道局は未払い人件費を企業に支払うべきと判断された。

        上海第二中級人民法院は判決（2016）第7314号において、契約上、明和が施主に準じて経過支払いを行うことが合意されているが、明和と利舟との契約が誠実信用の原則に従って履行されるよう、明和は施主に積極的に支払いを請求する義務を負っていると述べている。 本件プロジェクトは既に完成し、使用のために引き渡されており、契約で合意された2年間の保証期間も満了していたが、明和はゼネコンとして施主とプロジェクト全体を決済していなかったのである。 裁判所は、この抗弁を支持しない。

        広州市中級人民法院は、判決（2020）越01民事最終5976号で次のような意見を述べた：債務者が請求権を行使する際に過失を構成するかどうかは、転借人に請求するために訴訟または仲裁を起こすかどうかによって判断され、ただ訴訟または仲裁を起こすことは債権者に対する代位権行使の法的防御になり、債務者は転借人に請求するために他の民間救済を受ける。 債務者が他の私的救済手段によって転債務者に対する債権を主張した場合も、期限の到来した債権の行使は不履行とみなされる。

        上記事例のプロジェクト作品は完成・引渡し済みであり、保証期間すら経過していることが窺える。 この場合、請負業者は、請負業者に対して、一般的には訴訟や仲裁などの手段により、積極的に債権を主張したことを証明する責任を負うべきである。

三. 下請け業者は "どちらか一方 "しか主張できない

        実際には、下請け業者は、その請求権を完全に実現するために、請負業者と共同被告として訴えたり、特に請負業者に返済能力がない可能性がある場合に、契約の相対性から請負業者を直接訴えたりすることが多い。 このような訴えの方法の合法性や、請負業者と請負業者がどのように責任を負うべきかについても、事件の具体的な状況を十分に考慮する必要がある。

        下請け業者が請負業者を直接訴えた場合、契約の相対性を破る根拠は、民法第535条に基づく債権者の代位権であり、この代位権は、次の4つの要素に従って行使されるべきである：(i) 債権者の債務者に対する請求権が正当であること、(ii) 債務者がその請求権を期限通りに行使しなかったことにより債権者に損害を与えたこと、(iii) 債務者の債権が失効したこと、および (iv) 債務者の債権は排他的ではないため、債務者は、債務者に対する請求を行うべきである。 は、債務者自身の債権である。 (a) (d) にかかわらず、(b) については前述したが、ここでは最も重要な条件である (c) 「債務者の債権が消滅している」ことについて、裁判実務上、何らかの論争がある可能性がある。

        プロジェクトの支払いは、通常、進捗状況に比例し、全額支払いの前提は、プロジェクトの監査と決済でなければならず、例えば、プロジェクト全体のボリュームが監査され、確認されていない、請負業者の請負業者に対する債権は、「期限」として識別することが困難な場合があり、この場合、下請業者は、法的根拠の請負業者の不足を訴えた。 もちろん、工事請負契約の支払予定表に従った履行であれば、「期限」の判定は問題なく、下請け業者が代位権を行使する経路が開かれることになる。

        また、実務上、多くの下請け業者は、請負人と受注者の双方を連帯責任で裁判所に訴えることを希望しているが、筆者は、請負人と受注者を共同被告とする建設契約紛争の事例を検索したが、有効な事例が見つからず、民法の規定と「建設契約紛争の裁判における法の適用に関する最高人民法院の解釈（一）」（建設契約）とを組み合わせれば、下請け業者の代位権を行使できるようになると考えられる。 違法な下請け・孫請けの場合でも、法律は債権者である下請け業者の代位権行使の権利を保護することを重視しており、請負業者と発行者の下請け業者に対する連帯責任を支持しないことは、民法および最高人民法院の「建設契約に関する紛争の裁判への法律適用（I）」の規定、特に「司法解釈I」の43、44条から明らかで、筆者が代理した最近の事件における裁判所の決定から分かるとおりである。 この事件は最終的に調停で解決されたが、下請け業者の請負業者に対する訴えは、裁判所の要請により最終的に取り下げられた。

        したがって、筆者の見解では、下請け業者が請負業者との連帯責任を期待することを訴訟で裏付けることは困難であろう。 下請け業者は、下請け契約で合意されたとおりに請負業者に対して訴訟を起こすか、代位弁済を根拠に請負業者に対する請求を主張するか、そのどちらかしか取ることができないのである。