江苏、上海两地,和因疫情防控延长假期有关的几个劳动法问题

日前,苏州和上海分别发布地方疫情应对通告、通知,要求除公告列出的特殊行业以外,一般企业的复工日期分别不得早于2020年2月8日和2月9日的24时,超出了国务院所延假期。那么这种情况下,有关用人单位在劳动法上如何应对?到底何时开工?与此相关的员工工资如何计算?本文初步整理国家层面及江苏、上海两地有关法规和政策,就有关问题作以下探讨。
作者:胡玮
2020-02-06 17:37:27

日前,国务院发布通知,将2020年春节假期延期至2020年2月2日,2月3日正常上班。但此前一天,包括同日在国务院通知之后,苏州和上海分别发布地方疫情应对通告、通知,要求除公告列出的特殊行业以外,一般企业的复工日期分别不得早于2020年2月8日和2月9日的24时,即超出了国务院所延假期。可能不能排除接下来其他省市也有类似通告。那么这种情况下,有关用人单位在劳动法上如何应对?到底何时开工?与此相关的员工工资如何计算?本文初步整理国家层面及江苏、上海两地有关法规和政策,就有关问题作以下探讨。需要说明的是,以下是一般层面上的初步法律解释和推理,而在本次疫情防控特殊语境下,国家、地方都还可能还有后续指令、保障措施出台,如果有相关后续文件或官方指令、解释的,还是要以有关文件为准。


一、企业的复工时间应以国务院延长春节假期通知为准,还是以地方政府通告为准?


应以地方通告为准,即:有本地通告的,企业应遵守当地政府通告的超出国务院延长假期时间的复工时间,不得违反。

通常人们可能认为当国家规定和地方规定矛盾时,国家规定层级更高,应优先适用国家规定,但这个问题不同。因为国务院对全国假期安排做出规定,并不妨碍地方政府根据全国人大及其常委会制定的法律做出额外决定。苏州和上海的通告都明确援引了《中华人民共和国传染病防治法》和《中华人民共和国突发事件应对法》作为法律依据,而根据《中华人民共和国传染病防治法》第42条,“传染病暴发、流行时,县级以上地方人民政府应当立即组织力量,按照预防、控制预案进行防治,切断传染病的传播途径,必要时,报经上一级人民政府决定,可以采取下列紧急措施并予以公告:……(二)停工、停业、停课;……”——所以,依据该条,苏州和上海的地方政府上述公告确有法律依据,公告对企业复工日期的限制在法律性质上对应的就是“停工、停业”要求,企业应当遵守。如不遵守的,特别是如果因此造成疫情发展,根据《中华人民共和国传染病防治法》第77条和《中华人民共和国突发事件应对法》第64、66、67、68条等法律规定,企业和有关个人可能受到民事责任索赔和行政乃至刑事责任处罚。


二、春节假期延长后,2020年1月31日和2月1日两天如何计发工资?


其实严格来说,国务院每年的调休安排特别对于非政府机构、非事业单位、非国企的一般企业是否强制适用,这在法理上是有点问题的,这里暂时不展开讨论。如果我们按照大家已经习以为常的一般企业也按照国务院安排来执行,那么根据国务院延长春节假期的通知,受到实际影响的是2020年1月31日和2月1日两天,这两天根据原来的放假安排,本来是要上班的,而现在都成为假期。分两种情况来看:

1、对于在这两天实际没有休假,而是来上班的员工

——国务院通知第三条要求:“因疫情防控不能休假的职工,应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。”——即对于这些员工,第一位的处理方式是安排补休。而如果未安排补休,是发正常工资,还是两倍或三倍工资呢?国务院通知没有明确。

而在国务院通知发出后,当天,江苏和上海的劳动行政部门分别第一时间发布了后续官方意见(江苏:https://mp.weixin.qq.com/s/oggxCObrYXm1TYXJrtfJPA ;上海:https://mp.weixin.qq.com/s/uU-8QdhVPk1_leIlkOVakQ)。江苏明确:“2020年1月31日至2月2日期间因疫情防控不能休假和提前结束休假复工的职工,应根据《劳动法》规定安排补休。不能安排补休的,支付不低于本人工资的百分之二百的劳动报酬。”——亦即,江苏把1月31日和2月1日这两天上班按休息日工资计付方式处理。上海的文件表述是:“ 对于在延长春节假期期间提供正常劳动的职工,企业应安排补休或按规定支付加班工资。”——和江苏一样,上海也认为要付加班工资,但这里暂时没有直接明确对1月31日和2月1日是按两倍还是三倍付,但如果再结合国务院通知把这两天作为可以安排补休的假期(注:根据《劳动法》第44条,普通休息日可以安排补休,而法定节假日上班应依法支付加班工资),那么逻辑上我们可以推断这两天性质更接近可以补休的休息日,则加班者应发两倍工资。——对于可能存在不同理解情况下,一般来说,建议企业要按照国务院通知要求,尽可能安排在这两天上班的员工进行补休,以避免加班工资问题的争议,后续看国家和地方有无后续政策对这两天的加班工资问题作跟进解释。

【2020年1月28日下午3点40分更新:据澎湃新闻报道1月28日下午3点上海市疫情防控新闻发布会消息(https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5660760),上海市人力资源社会保障局副局长费予清回答记者提问:“延迟复工是出于疫情防控需要,这几天属于休息日。对于休息的职工,企业应按劳动合同约定的标准支付工资;对于承担保障等任务上班的企业职工,应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗地讲,就是两倍工资。”】

事实上,以上这个问题在全国都会存在,甚至还可能存在第三种理解:国务院不能以临时行政决定的方式增加法律意义上的“法定节假日”或者“休息日”,所以这两天“法定节假日”也不是每周五天工作制下的“休息日”,仅是特殊情况不用上班,所以在《通知》除了对上班员工,要求企业补休,并没有特别要求企业付加班工资情况下,员工如果要求额外加班工资没有依据。但这个观点仅是作为探讨,在如江苏和上海,已经发出地方政策要求支付加班工资情况下,实践中,建议企业遵照执行。

2、对于在这两天休假的员工

——首先没有疑问的是,企业在计算工资时不能对这两天没有上班的员工扣工资。但对于按照员工上班天数来做“加法”算工资的企业,这两天要不要计薪可能有不同意见。可能有观点认为,如果这两天按照要付两倍工资的休息日处理,那么,作为“休息日”,依法是不计薪的。但笔者倾向于认为,因为这两天原来是工作日,所以本来就要计薪,而现在这两天员工未提供工作不是员工原因造成的,所以企业在算工资时不能扣工资,类比非劳动者原因造成的停工、停产(参加下文分析),结论也是如此;而如果因为国务院特殊情况下的一纸通知,这两天不计薪,等于事实上影响了不上班员工的权益,可能并不合适。这个问题同样需要看一下后续有没有国家和地方政策进一步的解释。


三、地方政府超出国务院所延假期的企业停工期间,如何支付工资?


在苏、沪两地(注:因为各省份往往有自己的工资支付规定,所以其他省份需要再查核当地规定),结论很简单:企业应当正常支付工资。江苏和上海的地方法规政策对这个问题的规定比较明确。如前述,现在有地方的复工日期延后,法律性质其实是“停工、停业”,但这种“停工、停业”并非是因为劳动者原因造成,根据《江苏省工资支付条例》第31条:“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业,在劳动者一个工资支付周期内的,应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的,从其规定。”;《上海市企业工资支付办法》第12条也有类似规定:“企业停工、停产在一个工资支付周期内的,应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,企业可根据劳动者提供的劳动,按双方新的约定支付工资,但不得低于本市规定的最低工资标准”。——多数企业的“工资支付周期”都在一个月左右,截止目前,复工时间延后并不超出这个时间,因此这个范围内应正常支付工资。


四、员工因为疫情被隔离观察而无法上班,如何处理?


结论:这类情况企业不能作为“旷工”,也不能作为事假,而是还要正常发放工资。

对于因为传染病防控措施而被隔离的员工,由于本次肺炎已被国务院纳入法定的传染病,定为乙类甲管,即乙类传染病按照甲类传染病的预防控制措施进行管理(来源:https://auto.chinanews.com/gn/2020/01-22/9067043.shtml),所以根据传染病防治法,医疗机构可以对未确诊的疑似患者、密切接触者依法隔离观察。这种隔离是强制性的。江苏和上海对这种情况有专门规定:《江苏省工资支付条例》第28条:“对依法被列为甲类传染病或者采取甲类传染病控制措施的疑似病人或者其密切接触者,经隔离观察排除是病人或者疑似病人的,其隔离观察期间,用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。”;《上海市企业工资支付办法》第12条:“在采取公共卫生预防控制措施时,劳动者疑似患传染病或者病原携带者的密切接触者,经隔离观察后排除的,企业应当视同劳动者提供正常劳动,支付其隔离观察期间的工资。”。当然,如果日后确诊患病,则应依法后续按病假处理。

而即使不是疑似或密切接触者,《中华人民共和国传染病防治法》第41条还规定:“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员,所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施,并同时向上一级人民政府报告;……在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障;被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”。

——即,无论以上哪种情况的非因病“隔离”,企业对这种原因造成无法上班的员工,不能扣工资。


五、员工因交通原因导致上班障碍,如何处理?


另,在本次疫情严重的一些地区,现在或将来,当地人可能难以或无法出市、出省,如果这种情况在复工日仍无改变,他们可能仅因交通问题就无法去外地原来工作的企业报到。对此,据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知(人社厅明电[2020]5号)》(https://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/202001/t20200127_357746.html),人社部目前要求:“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”——除了医学“隔离”,这里特别提到了“其他紧急措施”,通常可以认为应当包括了如上述的交通管制等措施。前述上海市的地方通知(《市人力资源社会保障局关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》https://mp.weixin.qq.com/s/uU-8QdhVPk1_leIlkOVakQ)也作出了类似规定。

但需要注意的是,关于“隔离”期间工资标准,如前述江苏和上海都有明确规定,要“视同劳动者提供正常劳动”而支付。但此次人社部通知里对于隔离和紧急措施期间工资支付的要求是“企业应当支付职工在此期间的工资报酬”,对于和“隔离”不同、可能难以控制时间的“紧急措施”期间,没有提是否按提供正常劳动支付,似乎是留有余地。但上海的此次地方性通知就明确了,对于“其他紧急措施”也提出要求说“企业应当按正常出勤支付工资报酬”。 


六、员工长时间无法返岗工作,能否解除劳动合同?


由于疫情采取的“紧急措施”和医学“隔离”最大的区别就是时间可能更长,且不可控,而对于员工长时间无法返岗,这种情况企业能否按《中华人民共和国劳动合同法》第40条作为“客观情况变化”而导致合同无法履行,从而可能依法解除劳动合同?——虽然法律理论上并不排除这种可能(也不能一概而论,要具体问题具体分析),但目前实践操作中,前述摘引的人社部和上海市通知已经明确提出企业“不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同”,鉴于我国的劳动法实践受行政政策影响很大,且目前疫情形势严峻,如果企业由此解除员工劳动合同,败诉风险大,也可能面临社会形象问题,因此从实际操作角度,目前建议遵守这些通知,同时注意疫情的后续发展和法规政策解释。


七、在地方通知的复工时间前,可以要求员工在家办公吗?要付加班费吗?


对此可能有不同观点,我们认为,目前地方的复工时间延后通知,政策本意归根结底是疫情防控措施,是为了避免人员流动、人群聚集引发疫情的进一步传播,对于按具体情况不会加剧疫情的在家办公,并不一定属于疫情管控禁止范围。

而对于如果不被禁止的在家办公,如何支付工资同样会有争议。同样作为观点,我们认为,第一,在现在比如2月8日、2月9日之前,按复工通知没上班的员工,不能扣工资,正常发工资。如前述,江苏和上海对这种情况的停工停产怎么发工资有明确规定。第二,对于在家办公、实际提供劳动的员工,如果提供劳动的时间按日历表是双休日的,至少按正常双休日加班处理,补休或付两倍工资;但对于这段时间内的工作日上班,员工如果在正常工资以外再要求加班工资,目前来看没有法律和政策的依据(注:上海的情况参见以下标注的1月28日下午即时更新)。但如果企业确实需要员工在家提供劳动,从鼓励角度,可以考虑给员工一些激励措施,如果企业愿意给员工多发工资,法律并不禁止。

——当然,以上是一种观点,建议企业还是要留意后续政策更新,并和当地劳动行政部门进一步确认。

【2020年1月28日下午3点40分更新:据澎湃新闻报道1月28日下午3点上海市疫情防控新闻发布会消息(https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5660760),上海市人力资源社会保障局副局长费予清回答记者提问:“延迟复工是出于疫情防控需要,这几天属于休息日。对于休息的职工,企业应按劳动合同约定的标准支付工资;对于承担保障等任务上班的企业职工,应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗地讲,就是两倍工资。……上海市政府通知要求企业不能提前复工,这是从减少人员聚集的角度来考量的。我们提倡企业安排员工在家办公。职工按照企业要求在家上班的,应作为休息日加班,由企业给予补休或按规定支付加班工资。”—— 笔者对这个观点持保留意见,对于2月3日-2月7日这段时间,作为传染病防控措施的停工和休息日性质可能有不同见解。但实际操作中企业有可能需要按该答复遵照执行,我们后续可以观察是否有正式的文件发布支持这个新闻发布会观点,也建议企业在发工资时和当地劳动行政部门作进一步确认。】


八、在地方通知的复工时间前,可以安排员工休年休假吗?


首先,我们认为不能安排员工休法定年休假,因为目前是作为传染病防控措施要求停工、停业,本来这段时间就应该正常发放工资,如果安排休法定年休假,等于是事实上减损了员工法定休假利益,不合适。

其次,有的企业可能和员工合同中有约定、规章制度有规定额外福利年休假,能否安排休福利年休假?如果劳动合同、企业依法制定的员工手册、其他内部规章制度里对福利年休假有约定或规定企业自主决定空间和余地的,应当认为可以按合同、员工手册和规章制度执行。但如果没有约定、规定到到目前这种极端情况精细程度的,可不可以安排休福利年休假这个问题同样可能有不同意见,因为也存在如上述和休法定年休假同样的在事实上减损员工利益、可能被认为违反了向员工承诺的福利。

需要说明的是,目前形势特殊,上述问题我们提出观点,如果后续国家、地方有对这些问题的官方解释、政策,应以其为准。

【注:本文更新截止于2020年1月28日下午3点45分】