网易裁员事件中几个基本法律问题杂议

近日,一位网易前游戏策划员“你的游戏我的心”(网名)写的一篇《网易裁员,让保安把身患绝症的我赶出公司。我在网易亲身经历的噩梦!》和网易随后的声明引起了热议,事件迅速发酵,一周之内,又迅即传出和解的消息。虽然对于具体案情,当事双方各有各的说法,许多细节尚付阙如,而我们如果暂且搁置细节与对错,或者可以把这一事件的粗略事实法律模型化:一个曾经拼命工作、疯狂加班的员工,突然患了重病,而此际他工作的公司却打算和他解除劳动合同——这个模型里其实有许多基础的法律问题值得普通人去了解,每个今日的看客都可能日后经历相同的遭遇,而每个公司每个HR也都可能面临这样难以处理、可能因为处理不当而日后被舆论呛声围攻的局面。
作者:胡玮
2019-12-10 14:10:49

近日,一位网易前游戏策划员“你的游戏我的心”(网名)写的一篇《网易裁员,让保安把身患绝症的我赶出公司。我在网易亲身经历的噩梦!》和网易随后的声明引起了热议,事件迅速发酵,一周之内,又迅即传出和解的消息。虽然对于具体案情,当事双方各有各的说法,许多细节尚付阙如,而我们如果暂且搁置细节与对错,或者可以把这一事件的粗略事实法律模型化:一个曾经拼命工作、疯狂加班的员工,突然患了重病,而此际他工作的公司却打算和他解除劳动合同——这个模型里其实有许多基础的法律问题值得普通人去了解,每个今日的看客都可能日后经历相同的遭遇,而每个公司每个HR也都可能面临这样难以处理、可能因为处理不当而日后被舆论呛声围攻的局面。


我生病了,公司可以解除我的劳动合同吗?


有的情况下仍然可以。

我国劳动法一个重要特点是限制用人单位的单方解雇权,员工可以自由辞职(只要遵守特定的提前通知期),但不允许用人单位的单方任意解雇,来自单位的一切单方解雇必须有特定法定理由,否则就是违法。对于重病在身的员工,单位当然不可能以“生病”为由去接触劳动合同,这绝不是法定理由,相反,生病的员工受到法律的特别保护。但至少有两种方式可以合法解除和生病员工的劳动合同:

(1)双方协商——只要谈出一个合适的补偿方案,法律并不禁止双方协议解除,但如果是单位提出来要解除的,员工获得的经济补偿金有下限:即至少不低于法律规定的我们通常说的“N”的补偿(注:大意即指按照员工的工作年限,每满一年支付一个月的离职前12个月平均工资,注意在算“N”的下限时该平均工资同时受到当地上年度社会月平均工资三倍的封顶限制,对于离职前12个月的平均工资高于三倍社平的员工,计算“N”下限的2008年以后工作年限折合月数还受到12个月的最长限制),但在“N”以上,法律并不规定协商补偿的上限。但重病员工出于医保、未来不确定性等多方面考虑,往往难以同意此时解除劳动合同(此次网易事件中,网易提到的为员工购买的商业保险,如果是以员工身份为前提的集体保险,这种保险往往也会因为员工失去员工身份而终止)。或即使员工同意也往往会要求大大高于法定标准的补偿(当然也是合理的),单位也未必能接受。

(2)因为员工过错而单位单方解除。——具体情形可以参见《劳动合同法》第39条的规定,如果员工发生严重违纪、营私舞弊等严重过错,即使在病中,单位有证据和法律依据的,也仍可合法单方解除,生病不是障碍。

——而除此以外,因为生病员工可以享受“医疗期”(注:“医疗期”法律定义是指员工“患病或者非因工负伤停止工作治病休息,用人单位不得因此解除劳动合同的期限”),通俗地说,可以在一定期限内交病假单,期间只要员工拿得出真实有效的病假单,单位其他可以通过付“N+1”的经济补偿金方式立即行使的法定单方解除理由,比如经济性裁员、不能胜任工作等,就都不能用了,只有当员工从病假中回来,在没有病假单,或者虽有病假单,但已经过了医疗期,此时才可能发出援引前述这些特定理由的单方解除通知。另外,如果员工医疗期满了,但还无法上班,单位也有可能以此为由单方解除合同,但也要付经济补偿金。

也所以在这次网易事件里,我们可以看到,网易一开始是希望以绩效考评不好,即“不胜任工作”的理由,去单方解除和这位员工的合同的,但当该员工开始请病假,这个理由的解除流程就不得不暂停下来。后来直到大约3-4个月后,员工回公司了,或者是当天可能没有病假单,那么不受特别保护,此前“不能胜任工作”的理由就可以拿来用了;或者是当时医疗期已经届满了,而他还在提交病假单,那么就说明医疗期满仍不能工作,也是解除理由——到底网易当时用的哪个解除理由,这个细节我们不得而知,但结果就是我们看到的:解除通知就在当日发出,成了既成事实。

另值得一提的是,关于“医疗期”期限、怎样延长的规定,这个事件曝光后,有一些媒体作了一些法律科普,告诉大家全国性的医疗期的规定。但实践中其实各省的规定可能是不一样的,因为虽然原劳动部在90年代中期关于医疗期曾经有一个文件规定(这次网易事件所在地的浙江省,沿用了国家规定)但有的地方有自己的地方规定,像上海,对医疗期和病假工资就有一套自己的地方规定,通常高于国家标准,这种地方标准是要优先适用的。


如果真的“不胜任工作”,公司直接可以付“N+1”解除合同了吗?


这是企业HR常见的一个误区。有的公司和HR以为只要和员工有规定,或者公司有规定“不能胜任工作”的标准,一旦证明确实“不能胜任工作”,就可以发解除通知了,这是对《劳动合同法》第40条第(二)项的误解。该条规定单位可以单方解除的前提是:“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”——所以后面一个条件“经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”也要满足,打官司时候单位也要对此举证,如果不存在、不能同时证明“不能胜任工作”和“经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”这两个条件,单位一样要败诉,一样会被认为是“违法解除”。信息所限,这次网易事件中,网易公司最后使用的解雇理由不知道是不是“不能胜任工作”,到底有没有经过后续“经过培训或者调整工作岗位”并且“仍不能胜任工作”,也暂不得而知,故难以置评。实践中,企业和HR应该要注意不要犯这种错误。

怎么计算解雇的“成本”?

对老板们来说,解雇员工会有一个解雇“成本”问题,合法解雇有合法解雇的成本,违法有违法的成本,逻辑上,我们可能会认为,单位违法成本应该要高于守法成本的吧?但现实未必如此。

严格说来,用人单位的一个单方解除劳动合同行为是否合法应该看解除行为依据的事实和法律本身,(而这些信息目前公众并不完整知道),从法律角度,并不应“诛心”,此次由于信息的有限,我们目前也不能断言网易一定是因为发现员工生病才基于这个原因决定解聘。但不可否认的是,许多人会倾向于想象和相信,是这个员工的患病事实使得网易决定要解雇他。——而这个想象可能正是来源于人们的日常生活经验:网易这件事很大程度是因为有运气被曝光才引来大众的惊与愤,然而在我们身边不起眼的幽暗现实中,诸如用人单位在得知员工重病后急不可耐地直接解雇可能也并非孤例或少见。——为什么企业会这么“冷血”,是做决定的人天生冷酷?我想不是。这些决定,包括甚至明知可能冒很大违法风险的决定,在做出之前恐怕都经过了管理层细致的计算,而之所以结果如是,恐怕是因为他们在分析了现行的规则后,发现即使违法解雇,违法“成本”有时甚至可能小于依法让员工休病假——如果企业的这种决定普遍在发生,那这就不是个案里个别“坏人”的问题,而可能是出现了某些系统性的偏差。

根据现行法律,单位违法解除劳动合同的,员工有权选择要求对方付双倍的经济补偿金作为法定赔偿金,或者有权要求恢复劳动关系。而在恢复劳动关系的情况下,一般全国多数地方的规定,仲裁和诉讼期间的工资,单位也是要照付的。——但这套规则,特别是在实践中的被解释、最后发展成实践中劳动仲裁和法院实际执行的标准时,有很大乾坤:首先,计算经济补偿金的月工资基数本来就有上限封顶:当地上年度社会月平均工资的3倍。所以对于高工资员工,无论你月入5万、10万,因为超限了,计算基数就要按封顶线,基本就是一两万左右,比如上海目前封顶线的3倍社平是两万七不到。因此就算你工资高,但如果工作年限短,即使按“违法”解除的双倍补偿,可能算出来总数都可能不如正常医疗期内的病假工资。而且医疗期过后,如果还不能上班,单位合法解除时依法还要付经济补偿金,有的地方,比如上海,对于这种因病医疗期满仍不能来上班理由的合法解除还要求付至少6个月工资的医疗补助费(计算基数还不封顶)——遵守法律成本是很高的,完全可能高于法定赔偿金。那么如果选择恢复劳动关系呢?这本来是可能让用人单位付出更高、不可控代价的一个救济方式,因为劳动仲裁、诉讼的时间可能是很长的,一旦恢复,如前述,这期间工资一般都要补上,但是,司法实践中,现在很多情况都可以被认为“不能恢复”,比如,对于一个萝卜一个坑的岗位,如财务总监,公司解雇你后,马上另聘一个填补空缺,现在多地的司法实践中常常认可这种情况构成“无法恢复劳动关系”。另一种更少见更悲哀但完全可能存在的情况是,有的病重员工可能在仲裁、诉讼过程中就已经去世了。这样就只能又回过去判双倍经济补偿金的“法定赔偿金”:可能是一个很低的数字。

——实践中还不限于员工生病这种情况,如果结合工作年限和月工资封顶规则,特别是对于工龄跨2008年的(因为2008年以前工龄折合月份的经济补偿金分段计算基数可以不封顶),在上海还有一种奇妙的法律解释,可能导致工龄长、工资高的员工,很可能合法解除合同“N”的经济补偿金要高于违法解除合同“2N”的赔偿金,出现N >2N的奇景:无他,只因对“N”的基数和封顶工资、月份数采用了不同的算法和封顶规则。

——如果违法成本比守法成本低,你让用人单位如何抉择?这算不算逼良为娼?然而还应该问的问题是,违法成本真的应该比守法成本低吗?这种情况是正常的吗?

用我们的常识来想,显然不是。

而导致这样荒诞的现实,笔者认为,除了整体性的劳动法制度设计——特别是比如工会运作的有效性——可能存在问题有待改善以外,法律解释和执行层面难辞其咎。虽然“精细”并不是我国的立法特点,但也不可能有完全面面俱到的法律,至少我们白纸黑字的成文法从来没有说过违反劳动法的行为“成本”会低于守法,作为律师,笔者所见,司法过程中法律解释的问题很大:一方面,法律时常被作似是而非的错误解释,比如前述的N >2N;另一方面,司法实践同时过于保守,对于本可以进一步保护、授益于弱势方、索赔者的本应被适用的法律、基本法理和逻辑被搁置、没有被适用,而由于我国司法特点,法官个体往往不敢充分解释和运用法律,更倾向遵守统一指令的裁判标准,所以法院如果定下来一种解释方式,会成为事实上的“法律”,即使并不妥当,很长一段时间里,类似个案都会照此处理,难以突破改变。

也许有人要说:你看单位如果硬来违法解除合同,员工得到的反而少,这样员工就会和单位和解同意合法协商解除合同了,劳动关系不就“和谐”了嘛?——我并不相信用人单位真会是这种表面上有利于自己群体的荒诞局面的拥护者。人是讲经济算利害的,但我们同时也是要讲体面的高等动物,这种情况实际上是陷用人单位于道德困境,即使是现实中“受益”于这种局面的用人单位,内心未必没有冲击,如果因此选择“违法”选项,或者以此为“谈判砝码”去和员工谈判,这毕竟是一件不体面的事,有多少用人单位愿意动不动就像网易这样身陷舆论漩涡,又有多少HR愿意成为执行这种“优势”规则的背锅侠呢?但凡有体面的选项,人们就不必做这种不体面的事。再者,“成本”有经济成本,也有其他成本,比如一个企业的声誉。人心毕竟是向往公平清明的,这也是人的本性之一,人们说群众的眼睛是雪亮的,不当的法律和缺位的制度、不当的法律解释和适用方式都可能腐蚀社会道德,同时也是一柄双刃剑,某些情形下很容易让用人单位背锅,比如网易和华为事件里,一旦这些法律实践、解释中隐藏的“不公”进入公众视野,表面上享受这些“不公”规则红利的企业反过来随时可以随机地付出声誉扫地的非货币“成本”。——法律人不应傲慢地鄙视民众不懂“法”,法律不全是那种高深莫测的玄学、不是可以被玩弄于鼓掌的玩物,恰恰相反,法不悖理,理不悖情,有的情况下,人们可能对法律有误解,但更多情况下,人们基于常识对一些公共事件的判断往往有合理性,常识本身也是法理的一个渊源。

正因为目前的法律和实践还不那么完美,企业和HR在处理类似事情时除了计算经济成本,也应尊重常识,重视这些隐性的可能对企业声誉造成负面影响的另类“成本”。


已经拿到经济补偿金了,还可以向公司索赔吗?


回到此次网易事件,根据后来网易发布的补充声明披露,此次事件中的这个离职员工在辗转拿到N+1的离职经济补偿后,又向公司启动了一轮新的劳动仲裁,索赔金额高达60多万。虽然没有更多的案件细节披露,现在这个案子应该也已经和解了,但我们也不妨想象和模拟推演,这个员工有可能向网易提出一个什么内容的索赔呢?

根据这个故事当事人在公开文章里描述的前后经过,笔者猜测,完全有可能是这个患病员工就曾经的大量加班而告网易侵犯了其健康权,认为正是这些超出国家规定的违法加班导致了他现在患上心脏疾病,从而向网易主张健康权的侵权损失。——假设是这样内容的一个劳动案件,劳动者有可能告赢吗?

笔者认为,法律上完全有依据。离职补偿归离职补偿,健康权侵权与之是不同的两件事。这在法律性质上其实是民事侵权法和劳动法交叉的问题,说来话长,但这里我们可以就此做一个简要的讨论。

首先,我国可能是成文立法上对加班时限规定得最为严格的国家之一(暂未考证这个“之一”是否有必要加上)。1995年1月1日施行的《劳动法》规定即使在保障劳动者身体健康条件下,每日加班不得超过3小时,每月不得超过36小时,这个限额至今20多年从未修改。——劳动法是强制法,这个规则是强制规则,不取决于当事人意愿,所以即使劳动者同意,超出上述时限的加班在法律上其实都是违法加班。

而对于用人单位违法行为侵犯劳动者人身权益(注:包括健康权),《劳动合同法》第88条列举了一些情形,规定如有这些情形,“给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”,其中提到“以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”,虽然未提及没有采用这些恶劣手段而“员工同意的”违法加班,但理解时我们不应该机械地仅仅照字面理解和机械对号入座。因为除了劳动法制度以外,民法里的侵权制度完全有可能同样适用于劳动关系,一个国家之所以要单独订立劳动法律制度,很大程度上是因为在劳动关系中,劳动者相对于用人单位,处于明显的弱势地位,这和普通民事法律关系中,平等民事主体之间大致相当的平等地位有区别。为了矫正劳动关系中的这种强弱对比,作为“社会法”的一种,国家力量要出面干预,制订对劳动者有特别保护的“劳动法”强制规则,通过法律规则形式上偏向劳动者的方式来平衡双方权益,实现实质上的公平。比如,当用人单位违法解除劳动合同时,劳动者无需证明自己实际受到的损失,就直接有权主张一定标准的“法定赔偿”。根据这个立法初衷,我们应该知道,这些特别强制规则的适用是为了特别保护劳动者,但并不意味着必然要排斥其他同样可能有利于劳动者、甚至可能更有利于劳动者的普通民法规则的适用,否则就变成了受特殊保护的弱者反而因为要保护他们的特殊规则而利益受损——这在逻辑上将是说不过去的。所以,如果在劳动法特别规则之外,用人单位因为自己的过错而造成劳动者受额外到损失,普通民事侵权规则完全可以、也应当适用,并不是劳动法上没写就不可以判,因为侵权法上已经写得很清楚。正因为劳动法是强制法,所以用人单位作为优势地位方必须要遵守,也因此如果用人单位是主动安排,或者默许劳动者超出法律时限加班(实践中很多企业有加班审批制度,但从企业合规的角度,实际操作中也要注意合理性,即使有合法的审批制度,如果不合理地用来拒付正常加班工资,在个案中同样可能得不到支持),根据个案情况和证据,我认为完全存在可能性可以作为用人单位的“过错”来认定、从而作为侵权成立的一个条件。

在法律上,这个索赔的困难之一可能在于“因果关系”的认定,即是否是因为大量违法加班导致了某种特定疾病的发生,这也是是否构成“侵权”的一个关键环节,而这牵涉到医学问题,因果关系往往难以直观、绝对地认定,既要看证据,劳动仲裁、法院也有着很大的裁量权空间。最后,如果能认定“因果关系”,还有如何界定“损失”金额的问题,同样也是一个非常依赖于劳动仲裁、法院自由裁量的问题。

如果这个索赔确实是上述内容,那么这次的这个前网易员工也绝不是第一个对超时加班(可能)造成的健康问题提出类似索赔诉求的人。然而遗憾的是,我国目前的这类案件司法实践中,司法看起来是非常保守的,不时发生的此类诉讼里,多见的是员工在违法超时加班后的非工作时间,比如晚上,“猝死”。据笔者的案例检索,全国各地对于此类案件判得非常保守,除了江苏等不多的省份,法院会在个案里酌情认定因果关系、酌情给予大约是在损失10%-40%的赔偿比例,多数省份的法院往往对“因果关系”都不认定,也就谈不上任何判决赔偿。近年来的趋势,似乎逐渐有增多的小比例支持赔偿案例,但总的来说,仍是总体保守的局面。

这其实也是前文提到的劳动法中企业在现实中的违法成本过低的又一例证。这个局面真的未必就对用人单位是好的,法律——包括白纸黑字的法律和现实中对法律的解释和适用——有行为指引功能,如果企业在劳动法关系中被前述“法律”保护得优势过大,可能往往更会选择做出任性的决定,最终引发旷日持久的劳动争议,双方都受折磨。君不见,网易事件甫一落幕,华为又携与劳动者关系的负面新闻“闪亮登场”,这都是太优势地位下几乎必然做出有惯性的任性决定,最终大失人心,其实自己也成为不公正规则环境受害者的例子。

也必须指出,实践中,贪得无厌坐地起价的劳动者也有,甚至可能还不少,但法律、实践中对法律的解释和适用过度片面地偏向用人单位并不是解决问题的良方。关键是要有公平的规则和实践环境,允许合法的博弈,这对劳资双方其实都有好处。 

为什么我国劳动争议数量年年居高不下,可能未必是劳动法太有利于劳动者,完全可能是恰恰相反的原因。而要改变这种局面,一在制度,一在实践中的法律解释,如果前者的改善尤须时日,后者是更应该反思的,许多法律明明是可以用的,公正明明就箭在弦上,司法却让它引而不发,这是很遗憾的。目前还一个无法回避的客观现实是,在许多地方,代表用人单位利益的学者意见、观点(但是否真的代表了用人单位的真实利益,如前述,或值得商榷)似乎更容易进入劳动法在解释过程中的决策层视野,更容易成为实际司法过程中的现实“法律”,但违反逻辑和常识的东西恐怕难以长久和真让人信服,健康的“和谐” 社会需要公正清明的规则,这需要有像这个网易员工一样的人敢于站出来去尝试主张自己的权利、去使用法律;法官敢于在个案中根据个案情况去裁量事实、勇敢适用法律;需要有影响力的法律人特别是有可能影响政策的学者也为劳动者去发声;需要民间社会的守护;也或者更需要在朝者听取不同利益群体的呼声,用更长远的眼光去清醒和诚实地面对需要法律解释的问题。

(本文有对法律作通俗解读,不构成律师面面俱到的正式法律意见,任何情况下不能作为个案中法律意见和建议,个案问题请咨询您的律师。)